101 / 417
Kefalet Sözleşmesinin Uygulama Alanı
100
C. Hükmün Aleyhindeki Görüşler
TBK m. 603, hukukumuzun genel ilkelerine ve ruhuna aykırı dü-
zenlemeler getirmiş ve doktrinde tartışmalara neden olmuştur. Borçlar
hukukunda şekil serbestîsi sözleşme serbestîsinin temelidir. Ama TBK
m. 603 ile kişisel güvence verilmesine ilişkin sözleşmelere yeni şekil
şartı getirmiştir. Kanun yapma tekniğine uygunluğu tartışılabilecek
hükümler getirilerek sözleşme serbestîsine sınırlar konulması doğru
değildir ve son derecek tehlikeli sonuçlar doğurabilir
47
.
Hükmün aleyhinde ifade edilen görüşlerde, borçlar hukukuna
egemen olan ana ilkenin sözleşme serbestîsi, sözleşme serbestîsinin bir
uzantısı olarak şekil serbestîsi olduğu vurgulanmakta, kanun koyucu-
nun ana ilkeye bir sınırlama getirileceği zaman, şekle ilişkin getirilen
her zorunluluk aynı zamanda bir geçerlilik şartı haline geldiğinden,
bunu çok açık bir şekilde ve ancak kanunla getirilebileceği ifade edil-
mektedir. Taraflar kanunun öngördüğü şekle uygun sözleşme akdet-
mezlerse kesin hükümsüzlük yaptırımıyla karşılaşırlar. TBK m. 603,
şekli kanuni düzenlemeyle getirmesine rağmen bunu açıkça yapmamış
olması doğru değildir. Bu bakımdan düzenleme Anayasa m. 48 de gü-
vence altına alınan sözleşme hürriyeti ilkesiyle bağdaşmamaktadır
48
.
Bu haliyle hüküm, uygulamada birçok soruna yol açabilecek, hangi
sözleşmelere uygulanacağı belirli olmayan ciddi kavram kargaşasına
yol açan ve kefalet sözleşmesinin uygulama alanını inanılmaz ölçüde
genişleten bir hükümdür.
“Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlen-
mesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını
gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradele-
ri esas alınır”
şeklindeki TBK m. 19/1 hükmü karşısında kanun koyu-
cunun kefalet sözleşmesinin uygulama alanını genişletmesi anlamsız
bir endişeden kaynaklanmaktadır. Kapsamın genişliği ve belirsizliği
nedeniyle uygulayıcıların icra takiplerinde sorunlarla karşılaşması
olasılığı yüksektir. Buna rağmen, TBK m. 603 üzerinde bir değişiklik
tasarısı ya da teklifi yahut bu madde üzerinde TBMM veya hükümet
gündemine gelmiş bir tartışma bulunmamaktadır
49
.
47
Kuntalp/Barlas/Ayanoğlu/Çavuşoğlu/İpek/Yaşar/Koç, s. 273; Akipek, Sem-
pozyum Kaydı (02:11:17).
48
Kuntalp/Barlas/Ayanoğlu/Çavuşoğlu/İpek/Yaşar/Koç, s. 273; Yavuz, s. 865;
Akipek, Sempozyum Kaydı (02:11:34).
49
Kuntalp/Barlas/Ayanoğlu/Çavuşoğlu/İpek/Yaşar/Koç, s. 273-274; Yavuz, s.