280 / 485
TBB Dergisi 2013 (109)
Emel BADUR
279
Yani evli kişiler, haklarında verilmiş bir ayrılık kararı varsa ya da yasal
olarak ayrı yaşama hakkına sahiplerse, eşlerinin rızası aranmaksızın
kefil olabileceklerdir.
Eşin rızasının aranmasına ilişkin ilk istisna, TMK’nun 170. mad-
desi uyarınca eşler hakkında ayrılık kararı verilmiş olmasıdır.
85
Ay-
rılık kararının talep üzerine verilmiş olmasıyla (TMK m. 167), istem
boşanma olmakla birlikte, hakimin TMK’nun 170/3. maddesine göre
ortak hayatın yeniden kurulması olasılığını tespit ederek vermiş ol-
ması arasında, ayrılık kararının hüküm ve sonuçları açısından bir fark
olmadığından; 584. madde açısından da bu durum önem taşımayacak-
tır. Ayrılık kararı döneminde eşin rızası aranmaksızın ve alınmaksızın
yapılan kefalet sözleşmesi, eşler ortak hayatı tekrar kurdukları zaman
da geçerliliğini (herhangi bir rızaya ihtiyaç duymadan) koruyacaktır.
TBK’nun 584/1. maddesinde eşin rızasının aranmayacağı ikinci
hal, yasal olarak ayrı yaşama hakkının doğmasıdır. Mehaz düzenle-
mede yer verilmeyen bu istisnaya dair, Gerekçe’den de doyurucu bir
bilgiye ulaşılması mümkün değildir. TMK’nun 197/1. maddesinde,
“Eşlerden biri, ortak hayat sebebiyle kişiliği, ekonomik güvenliği veya ailenin
huzuru ciddi biçimde tehlikeye düştüğü sürece ayrı yaşama hakkına sahiptir.”
ifadesi kullanılmıştır. Ayrıca eşlerin, boşanma veya ayrılık davası açıl-
dıktan sonra da dava devam ettiği sürece ayrı yaşama hakkına sahip
oldukları kabul edilmektedir.
86
Demek ki eşlerin ayrı yaşama hakkının doğduğu bu iki halde, ke-
falet sözleşmesi için eşin rızası aranmayacaktır. Boşanma ya da ayrılık
davasının açılmış olduğu haller açısından düzenleme daha tartışmasız
olsa da 197/1. maddenin sağladığı ayrı yaşama hakkı esnasında ke-
falet sözleşmesi için eşin rızasının aranmaması, üzerinde durulmaya
değerdir. Zira maddeye göre eşlerden biri, ekonomik güvenliği (ya da
aile huzuru) ortak hayat nedeniyle tehlikeye düştüğü sürece ayrı yaşa-
ma hakkına sahiptir.
Zaten ekonomik güvenliği tehlikeye düştüğü için ayrı yaşama
hakkı tanınmış olan eşten, bir de eşinin yapacağı kefalet sözleşme-
85
Özen, ayrılık kararı süresince, kefil olan kişinin eşi, genellikle akla uygun ve anla-
şılabilir sebepler göstermeksizin rıza vermeyi reddedeceğinden kefalet sözleşme-
sinin yapılması pratikte olanaksız hale gelecektir gerekçesiyle rızanın aranmama-
sının olağan olduğunu belirtmektedir. Özen, F., s. 176.
86
Öztan, B., s. 447; Dural, M - Öğüz, T - Gümüş, A., s. 130.