286 / 485
TBB Dergisi 2013 (109)
Emel BADUR
285
fil için borçlandırıcı niteliktedir. Bu nedenle TBK’nun 584. maddesinin
ruhuna uygun bir yorumla, kefalet vaadi ancak eşin rızasıyla geçerli
olarak kurulabilir.
102
Buraya kadar yapılan açıklamalar eşin rızasının gerektiği halleri
düzenleyen veya ilgilendiren hükümlerle ilgili olmakla birlikte; eşin
rızasına ilişkin akla gelen bazı olasılıkların üzerinde durulmasında da
fayda vardır. Bunlardan biri kefalet sözleşmesini kefil sıfatıyla akde-
decek olan kişinin eşinin ehliyetsiz olması durumudur. Eğer eşin rı-
zasının kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğu (başka bir ifadeyle
temsilci aracılığıyla kullanılamayacağı) kabul olunacak olursa, eşi eh-
liyetsiz olan kişinin kefalet sözleşmesine kefil sıfatıyla taraf olma hakkı
elinden alınmış olacaktır.
TMK’nun vasinin yasak işlemlerini düzenleyen 449. maddesinde,
“Vesayet altındaki kişi adına kefil olmak, vakıf kurmak ve önemli bağışlarda
bulunmak yasaktır.”
ifadesi kullanılmıştır. Ancak vasinin vesayet altın-
daki kişi adına kefil olamayacağına ilişkin bu hükmün, vasinin vesayet
altındaki kişi yerine eşinin kefil olması için rıza gösteremeyeceği şek-
linde yorumlanması doğru değildir. Yani vasinin kefalet sözleşmesi
için aranan eşin rızasını, vesayet altındaki eş yerine verebileceği kabul
olunmalıdır.
103
Ancak kısıtlı olan eşin vasisi diğer eş ise (yani kefil sıfatını taşı-
yacak olan kişi), aralarında bir menfaat çatışması yaşanabileceğinden,
TMK’nun 426. maddesinin uygulanması gerekecektir. Bu maddeye
göre,
“Bir işte yasal temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfa-
ati çatışıyorsa”
, vesayet makamı ilgilinin istemi üzerine ya da resen bir
temsil kayyımı atar. Kefil olacak kişinin aynı zamanda eşinin de yasal
temsilcisi olması durumunda, eşin rızası vesayet makamınca tayin edi-
lecek vesayet kayyımı tarafından verilmelidir.
104
Ehliyetsiz eş için yasal temsilci tarafından rıza verilebileceğinin
kabulü, eşin bu rızayı iradi bir temsilci aracılığıyla da kullanıp kulla-
namayacağı sorusunu akla getirir. Nasıl ki kefalet sözleşmesinin bile
temsilci aracılığıyla yapılması TBK’nun 583. maddesinde kabul olu-
102
Aynı yönde bkz. Kırca, İ., s. 440-441; Baş, E., s. 121.
103
Özen, F., s. 175; Çevik, S. Ö., s. 120.
104
Aynı yönde bkz. Çevik, S. Ö., s. 120.