289 / 485
Eşin Rızası
288
Kesin hükümsüzlüğün (butlan) özelliği gereği, bu sözleşmelerin
sonradan yapılacak bir eklemeyle veya zamanın geçmesiyle geçerli
hale gelmeleri mümkün değildir. Eşin geçerli rızası alınmadan yapılan
kefalet sözleşmesinin kesin hükümsüzlüğünü herkes (kefil, kefilin eşi,
asıl borçlu ve hatta alacaklı) ileri sürebileceği gibi, yargıç da resen dik-
kate almakla yükümlüdür. Kesin hükümsüzlüğün dava yoluyla tespit
edilmesine gerek olmadığı gibi bu konuda beyanda bulunulmasına da
bağlı değildir.
Eşin rızasının alınmamasının bu kadar ağır sonuçları olan bir dü-
zenlemede, yasa koyucu eşin haklı bir neden olmaksızın rıza verme-
mesi durumunda başvurulacak bir yol da düzenlememiştir. Halbuki
eşin rızasının arandığı bazı maddelerde (iki tanesi aile konutuna iliş-
kin olan TMK m. 194/2, TBK m. 349/2 ve mal ortaklığı rejimine ilişkin
TMK m. 265) yasa koyucu, eşin rızasının sağlanamaması ya da haklı
bir neden olmaksızın rıza vermekten kaçınması durumlarında, haki-
min müdahalesinin talep olunabileceğini düzenlemiştir.
Bu durum bazı yazarlarca, eşin rıza göstermemek için bir gerek-
çe sunmak zorunda olmadığı
112
, eşin rıza göstermemesi için haklı bir
sebep aranmadığı
113
ve rıza gösterip göstermemek konusunun kendi
takdirinde olduğu
114
gerekçeleriyle yerinde bir yasama tercihi olarak
değerlendirilmiş ve bu konuda hakimin müdahalesinin istenemeye-
ceği belirtilmiştir. Ancak bu tutum, eşe rıza göstermemek konusunda
mutlak bir takdir hakkı sağlamakta ve yeri geldiğinde bu hakkın bir
cezalandırma ya da intikam aracı olarak kullanılmasının da önünü aç-
maktadır.
Bazı yazarlar
115
ise, eşin haklı bir nedene dayanmaksızın rıza ver-
mekten kaçınması durumunda, TMK’nun 2. maddesinde düzenlenen
dürüstlük kuralı çerçevesinde hakimin müdahalesinin istenebileceğini
ileri sürmüşlerdir. Bununla birlikte TMK’nun 195. maddesinde yasa
112
Kırca, İ., s. 447; Özen, F., s. 181..
113
“Zaten bir kefalet sözleşmesinin imzalanmasının da, ailenin ekonomik varlığını tehlikeye
sokacağı düşünüldüğünde, sadece bu bile her zaman haklı bir neden olarak görülebilir.”
Baş, E., s. 126-127.
114
Çevik, S. Ö., s. 129.
115
Aksoylu, N.:
“Borçlar Kanunu Tasarısındaki Kefalet Sözleşmesine İlişkin Önemli Deği-
şiklikler”
, Bankacılar Dergisi, S. 72, İstanbul 2010, s. 99; Yılmaz, M.:
“Türk Borçlar
Kanunu’na Göre Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları”
, Türkiye Adalet Akademisi
Dergisi, S. 7, Ankara 2011, s. 77.