293 / 533
Kamu Hukuku ile Özel Hukukun Kesiştiği Yer: Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinde ...
292
Öncelikle, yabancılık unsurundan kastedilen imtiyaz sözleşmesi-
nin karşı tarafının yabancı şirket olacağı değildir. 4501 sayılı kanunun
2. maddesinin 1. fıkrasının c) bendinde yabancılık unsurunun tanımı
yapılmaktadır. Hükme göre, sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak
şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı
hükümlerine göre yabancı menşeli olması veya sözleşmenin uygu-
lanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat
sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması hallerinden biri yaban-
cılık unsurunun bulunduğunu gösterir. Akdedilecek kamu hizmeti
imtiyaz sözleşmesinde yabancılık unsurunun varlığı, yine zorunlu
olarak milletler arası tahkime gidileceği anlamına gelmemektedir. Ya-
bancılık unsurunun varlığı halinde dahi, sözleşmenin tarafları diler-
lerse uyuşmazlıklarını milli tahkime, dilerlerse milletlerarası tahkime
götürürler
43
.
4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu da 2. maddesinde ya-
bancılık unsurunun tanımını ve içeriğini belirttikten sonra son fıkra-
sında
“21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kanun hükümleri saklıdır”
demek
suretiyle, kamu hizmeti ile ilgili imtiyaz sözleşmelerinde esas alınacak
yabancılık unsuru tanımının, 4501 sayılı kanunda belirtilen tanım ol-
duğunu ortaya koymaktadır. Dolayısıyla yabancılık unsurunun tespi-
tinde 4501 sayılı kanunun 2. maddesinin 1. fıkrasının c) bendindeki
tanım esas alınacak, ancak yabancılık unsurunun varlığı durumunda
taraflar aralarındaki uyuşmazlığı milletlerarası tahkime giderek çöz-
me kararına varırlarsa, 4686 sayılı Milletlerarası tahkim kanununa tabi
olacaklardır. Yani yabancılık unsurunun tanımı 4501 sayılı kanuna,
tahkim usul ve esasları 4686 sayılı kanuna göre yerine getirilecektir.
Nitekim Milletlerarası Tahkim Kanunu 1. maddesinin 5. fıkrasında
“4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleş-
melerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması
Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun uyarınca yabancılık
unsurunun bulunduğu kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yoluy-
la çözülmesi de bu Kanuna tabidir” denmektedir.
ku, op.cit, s. 158-159
43
4501 sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Do-
ğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken
İlkelere Dair Kanunun 3. maddesi.