113 / 341
Devletin Jus Cogens Normlara Aykırı Fiillerinden Dolayı Hukuki Yargı Bağışıklığı
112
4. Menfaatlerin Dengelenmesi
Bu görüş çerçevesinde iki ayrı menfaat, devletin egemenliği ve in-
san hakları arasında bir denge sağlanmalı ve ulaşılmak istenen amaç-
la bu amaca ulaşmak için kullanılan araç arasında ölçülü bir çözüm
bulunmalıdır.
58
AİHM,
jus cogens
norm niteliği taşıyan ve taşımayan
insan hakkı ihlalleri iddiaları ile yargı bağışıklığı ilkesinin çatıştığı
pek çok davada bu yaklaşımı benimsemiştir. Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi (AİHS) çerçevesinde, mutlak nitelikteki sınırlandırılamaz
ve askıya alınamaz haklar dışında hiçbir hak sınırsız değildir. Ancak
AİHM, Sözleşme’ye dayanarak yaptığı yorumlarda sınırlandırmaya
ilişkin kriterleri tespit etmiştir. Bu konudaki kriter, sınırlandırılacak
hakkın özüne dokunulmaksızın, sınırlandırmanın amacının meşrulu-
ğu ve bu amaca ulaşmak için kullanılan araç arasındaki ölçülülüktür.
59
İngiliz Mahkemelerinin,
Al Adsani
ve
Jones
Davalarında, Kuveyt
ve Suudi Arabistan lehine verdiği kararların ardından davacılar, bu
kez İngiltere’ye karşı AİHM’ye başvurmuş ve AİHS’nin 6/1. madde-
si uyarınca adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ifade etmiştir.
Al Adsani Davasında davacı, mahkemeye başvuru hakkının meşru
amaç ve ölçülülük ilkesi çerçevesinde sınırlandırılmadığını, İngiliz
Mahkemelerinin
Pinochet
Kararında, işkence yasağını
jus cogens
norm
olarak kabul ettiklerini ve işkencenin uluslararası bir suç sayıldığını,
bu nedenle aynı yasak nedeniyle ceza davalarında yargı bağışıklığı
uygulanmazken, hukuk davaları bakımından bu bağışıklığın uygu-
lanmasının herhangi bir makul gerekçesinin olamayacağını ifade et-
miştir.
60
Yargıç Loucadies,
Al Adsani
Davasındaki muhalif görüşünde,
58
Uerpmann-Wittzack, 2013, s. 4.
59
Şeref Gözübüyük; Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygu-
laması, Turhan, Ankara, 2013, s. 145. AİHM’nin meşru amaç-ölçülülük ilkesine
ilişkin genel değerlendirmeleri ve yargı bağışıklığı nedeniyle adil yargılanma hak-
kının ihlali iddiasıyla açılan davalarda bu iki ilkeye ilişkin değerlendirmeleriyle
ilgili olarak bkz. Emmanuel Voyiakis, “Access to Court v. State Immunity”,
Inter-
national and Comparative Law Quarterly,
2003, Vol. 52, Issue 2, s. 310-313.
60
Al Adsani v. United Kingdom, para. 51. Pinochet Davasında, işkence yasağı-
nın jus cogens niteliği kabul edilmekle birlikte İngiliz Lordlar Kamarası yargıç-
ları, bu davadaki yargı yetkisini esas olarak İşkencenin Önlenmesine Dair BM
Sözleşmesi’ne dayandırmışlardır. Sözleşme’nin 5. 6. ve 7. maddeleri birlikte de-
ğerlendirildiğinde, taraf devletlere, işkence yasağını ihlal eden bireyleri yargıla-
ma yetkisi verilmektedir. Başka bir ifadeyle Mahkeme yargı yetkisini, jus cogens
normlardan değil, bir andlaşmadan almaktadır. Pinochet Davasında, eski devlet
başkanının cezai yargı bağışıklığı ile bu kişinin fiillerinden dolayı devletin hukuki