260 / 341
TBB Dergisi 2014 (113)
Gökhan Yaşar DURAN
259
zunu suistimal telakki edilmez ve suç sayılmaz”
hükmü ile özel bir hukuka
uygunluk nedenine yer vermiştir.
106
Maddede iki nedene dayalı olarak yapılan eylemlerin hukuka uy-
gun olacağı açıklanmaktadır. Bunlardan ilki,
‘Bir madunun fiili taarruz-
larını defetmek’
diğeri
‘mübrem ve müstacel bir zaruret ve tehlike halinde
verdiği emirlere itaat ettirmek’
tir.
Asta müessir fiil eyleminde bu fiilin gerçekleştirilip gerçekleşti-
rilmediğinin, bu yönde bir fiil işlenmiş ise bunun AsCK’nın 119’uncu
maddesi kapsamında bir hukuka uygunluk sebebi olup olmayacağı-
nın her zaman araştırılması gerekecektir.
107
Askerlik hizmetine özgü bir hukuka uygunluk sebebi niteliğini ta-
şıyan bu hüküm uygulanırken, yasa koyucunun iradesi aşılmamalıdır.
Yasa açıkça, fiili taarruzun defedilmesi veya mübrem ve müstacel bir
zaruret ve tehlike hâlinde emirlere itaatin sağlanması şartlarını öngör-
müştür.
108
AsCK’nın 119/1’nci fıkrasında yer alan
‘Bir madunun fiili taarruzla-
rını defetmek’
hükmü aslında dayanağını TCK genel hükümleri içinde
yer alan meşru müdafaa (TCK 25/1; 765 sayılı TCK 49/2) maddesin-
den almaktadır
109
. Zira bu hüküm aslında, TCK 25/ (1)’nci fıkrasında-
ki; ‘
Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen,
gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve
koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fi-
illerden
dolayı faile ceza verilmez
’ hükmü ile aynı içeriktedir. AsCK asta
müessir fiil suçu bakımından meşru savunma hâlini özel olarak dü-
zenlediğinden
110
, AsCK 119, TCK 25/1’den önce uygulanacaktır.
111
Asta
106
Yine bu konuda benzer bir hukuka uygunluk nedenine 477 sayılı Disiplin Mah-
kemeleri Kanunu’nun 55’inci maddesinde yer verilmiştir: Madde de “Askerî usul
ve kaide ve nizamlar dışında”, asta fena muamelede bulunan üst cezalandırıl-
maktadır. Bu fena muamele, Askerî usul ve kuralın kabul ettiği sınır ve ölçüler
içindeyse kanun koyucu nazarında hukuka aykırı sayılmayacaktır. (Sahir Erman,
Askerî Ceza Hukuku Umumi Kısım ve Usul,
İstanbul:Üçdal
Neşriyat, 7.Bası, An-
kara, 1983, s.172-173)
107
Bu açıklama için bkz.As.Yar.DK., 12.02.2004, 2004/33-26 EK. (
Askerî Yargıtay Der-
gisi
, S.17, Y.2005, s.348-351)
108
Bu açıklama için bkz.As.Yrg. 1D. 22.09.2010 tarih ve 2010/1995-1983 EK.(TSK Net)
109
Özbakan, s.284.
110
Kangal, s.123.
111
Askerî Yargıtay bir kararında bu konuya şöyle açıklık getirmiştir:‘…AsCK’nın
44’üncü maddesi TCK’nın 1’inci kitabının 4’üncü babına atıf yapmış ve “Cezaya