262 / 341
TBB Dergisi 2014 (113)
Gökhan Yaşar DURAN
261
Buna karşılık Askerî Yargıtay başka bir kararında, ‘
Üstüne kar-
şı saygısızca davranmakla yetinmeyip fiilen taarruzda da bulunan
onbaşının eylemini defetmeye ve bozulan askerî disiplini yeniden
tesis etmeye yönelik olarak sanık asteğmen tarafından gerçekleşti-
rilen ölçülü müessir fiil eylemi
(nin), ASCK’nın 119/1’inci maddesi kap-
samında
’ olduğuna karar vermiştir.
116
AsCK 119/1’deki diğer hukuka uygunluk nedeni
, ‘mübrem ve müs-
tacel bir zaruret ve tehlike halinde verdiği emirlere itaat ettirmek’
maksadıyla
mağdura kasten müessir fiil eyleminde bulunmaktır.
Mübrem (Kaçınılmaz) ve müstacel (ivedi) zaruret hallerinden
maddede hangi hallerin kastedildiği açık değildir. Ancak doktrinde
Özbakan tarafından yapılan açıklamada, üstlerin hangi hallerde emir
vereceklerine ilişkin İç Hizmet Kanunu 23 ve 24’ncü maddelerindeki
hallerin aynı zamanda bu haller kapsamında olduğu açıklanmıştır.
117
İç Hizmet Kanunu 23’ncü maddesinde; ‘
Fesat ve isyan halinde bulu-
nan bir kıta, karargah veya Askerî kurumda intizamı temin etmek, yağmacılı-
ğın önünü almak ve kaçak askerleri çevirmek için bu halleri gören her üst emir
ve kumanda işini üzerine almak ile vazifesi ile mükelleftir.
’ 24’ncü madde;
‘
Disipline aykırı gördüğü her hale müdahaleye ve emir vermeye her üst görev-
lidir’
hükümleri yer almaktadır.
Askerî Yargıtay bir kararında
118
, ‘
Nöbetçi çavuşunun, temizlik yaptır-
mak üzere diğer vazifeli erler meyanında sanık ere de emir vermesi tabii ise
de, bu emrin behemehal yerine getirilmesi maksadı ile zor kullanmaya lüzum
116
‘…Kendisine saygısızlık yapan onbaşı ile konuşmak için karanlık koridora çıkan,
ancak ansızın arkasından gelen birisinin vurduğu tekmeyle yere düşünce, üzeri-
ne çıkan onbaşının vurduğu darbelere maruz kalan sanığın statüsü, olay anında
düştüğü durum, yapılan taarruzun niteliği ile sanığın onbaşıya sarılıp onu tır-
malamaktan ibaret kalan eylemi birlikte değerlendirilmelidir. Bu şartlarda, sanı-
ğın eyleminin beklenmedik, olağan dışı, fırsatçı, kötü niyetli ve savunma sınırını
aşmış bir müessir fiil olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Tamamen fiilî
taarruzu ortadan kaldırmaya, darbelerden kurtulmaya, kendini savunmaya ve
sonuçta ASCK’nın 119/1’inci maddesinde öngörüldüğü gibi “fiilî taarruzu defet-
meye” yönelik ölçülü bir eylem olduğu aşikârdır. Bu itibarla; sanığın eyleminin
ASCK’nın 119/1’inci maddesi kapsamında kaldığını kabul eden Daire kararı ye-
rinde bulunmuş, Başsavcılığın isabetli görülmeyen itirazının reddine karar ver-
mek gerekmiştir.’As.Yar.DK., 05.02.2004, 2004/18-20 EK. (Askerî Yargıtay Karar-
lar Dergisi, S.17, Y.2005, s.355.)
117
Özbakan, s.284.
118
As.Yrg.2.D. 9.5.1968 E.423 K.424 (Nakleden: Özbakan, s.286)