225 / 617
6545 Sayılı Kanun ile Getirilen Yenilikler Işığında 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda ...
224
gerçekleşen cinsel davranışların suça vücut vermesi halinde suçun fai-
linin kim olacağı konusuna da açıklık getirilmemiştir.
Kanun değişikliğinin soruna çözüm bulmaması nedeniyle on beş
yaşını tamamlamamış olan çocukların, arkadaşlıkları esnasında me-
rak ya da şehevi duygularla birbirlerine cinsel davranışlarda bulun-
maları halinde ceza hukuku açısından nasıl bir çözüm bulunacağı hu-
susunda doktrindeki tartışmalar devem etmektedir. Doktrindeki bir
görüşe göre
56
; her iki çocuk da hem mağdur hem fail olabilecektir. Ne
var ki bu görüşün benimsenmesi halinde karşısındaki çocuğu cinsel
yönden istismar eden çocuğun aynı zamanda istismar edilen çocuk
olduğu gibi temel ceza hukuku prensiplerine aykırı bir sonuç ortaya çı-
kacaktır. Bir diğer görüşe göre ise bu durumda fail olarak belirlenmesi
gereken kişi, karşındakini bu fiilin gerçekleştirilmesine ikna eden ta-
raftır.
57
Ancak bu görüşün benimsenmesi halinde de ikna eden tarafın
tespiti bir hayli zor olacak ve adaletsiz hükümlere varılmasına neden
olabilecektir. Sorunu, isnat problemi ile çözmeye çalışan görüşe göre
TCK m. 31 çerçevesinde yaş gruplarına göre bir çözümleme yapmak
gerekmektedir.
58
Doktrindeki bir diğer görüş ise sorunun çözümünün
mevcut düzenlemelerle mümkün olmadığını ve çözüm için çocuklar
arası cinsel davranışları düzenleyen bir hükmün TCK’ya eklenmesi
gerektiğini savunmaktadır.
59
Kanaatimizce bu konunun çözümü bir hayli zor olup kanunun
düzenlemesi ise durumu daha da zorlaştırmaktadır. Bu konunun çö-
zümlenmesinin zorluğu karşısında bütün ihtimalleri değerlendirerek
bir çözüme varacak olursak; on altı yaşındaki bir çocuğun on dört ya-
şındaki bir çocuğa karşı suça vücut verebilecek cinsel davranışlarda
bulunması halinde, on dört yaşındaki çocuğun rızası geçerli sayılma-
yacağı için burada suçun faili on altı yaşındaki çocuk olacaktır. Birbiri-
ne rıza ile cinsel davranışlarda bulunan çocukların ikisinin de on beş
yaşından küçük olması ya da ikisinin de on beş on sekiz yaş aralığında
yer alması hallerinde ise failin tespitinin zorluğu ve fail durumunda
gösterilecek çocuğun ağır cezalarla karşı karşıya kalacağı ihtimalleri
56
Aydın, s. 21. dip. 14’deki yazar.
57
İsmail Malkoç, Yeni Türk Ceza Kanununda Cinsel Saldırı Suçları, Ankara 2005, s.
156; Artuk/Gökçen/Yenidünya, s. 307.
58
Detaylı ve isabetli değerlendirmeler için bkz. Taner, s. 289.
59
Memiş Kartal, s. 158.