226 / 617
TBB Dergisi 2015 (120)
Doğukan NİŞANCI
225
göz önünde tutularak herhangi bir cezai yaptırım uygulanmamalıdır.
Ne var ki 6545 sayılı Kanun ile gelen açık hüküm karşısında; çocuklar
arasında gerçekleşen cinsel davranışların, çocukların cinsel istismarı
suçuna sarkıntılık boyutuyla vücut vermesi halinde, fail çocuğun fii-
linin suç olmadığını iddia etmek kanunilik ilkesine aykırı olacaktır ve
fakat bu suçun gerçekleşmesi durumunda, suçun failinin nasıl belir-
leneceği konusunda bir açıklık da bulunmamaktadır. Kanun koyucu,
çocuklar arasında gerçekleşen cinsel davranışları cezalandırmayı ter-
cih edecek ise bunu kanunda açıkça ifade etmeli ve failin tespit edilme
yöntemini de ortaya koymalıdır. Aksi halde ortada faili ve mağduru
tespit edilemeyen veya suç olup olmadığı konusunda bir mutabakata
varılamayan bir karmaşanın dışına çıkılamayacaktır.
Bu konuda değinmek istediğimiz bir diğer husus ise on dört ya-
şındaki bir çocuk ile yedi yaşındaki bir çocuk arasında gerçekleşen
cinsel davranışlarla on beş yaşını tamamlamaya sayılı günler kalmış
iki çocuğun birbirlerine karşı gerçekleştirdikleri cinsel davranışların
aynı çözümsüzlükte oluşunun hakkaniyetli olmadığıdır.
Sonuç olarak; yaşları birbirine yakın ve aynı idrak derecesinde
olan çocukların birbirlerine karşı gerçekleştirdikleri cinsel davranışla-
rı cezalandırmak kanaatimizce suç tipinin düzenleniş amacına uygun
değildir. Burada bu davranışları cezalandırma iradesi gösterilecekse
de suç tipinde fail ve mağdurun yaşı açısından üçlü ya da dörtlü ay-
rımlara gidilmeli
60
ya da yaş farkı kıstası konulmalıdır.
61
4. Davranış – Sonuç
a. Sarkıntılık
6545 sayılı Kanun’un 59. maddesi ile çocukların cinsel istismarı
suçunu düzenleyen TCK’nın 103. maddesi değiştirilmiştir. Yapılan bu
değişiklikte göze çarpan önemli hususlardan biri de cinsel istisma-
rın sarkıntılık düzeyinde kalması durumunun, suçun basit şeklinden
daha az bir yaptırıma bağlanmış olmasıdır. TCK madde 103’ün deği-
60
15-18 yaş, 12-15 yaş, 9-12 yaş, 9 yaş altı gibi 4 farklı yaş grubunun benimsenmesi
ve bu doğrultuda üst grup ile alt grup arasında rıza ile gerçekleşen cinsel davra-
nışlarda üst gruptaki çocuğun fail sayılması gibi.
61
Örneğin; yaşları farkı 5’den fazla olan çocuklar arasında gerçekleşen cinsel davra-
nışlarda yaşı büyük olan çocuğun fail sayılması gibi.