TBB Dergisi 120.Sayı

Mülkiyet Hakkına Dayalı Tehlikenin Önlenmesi Sorumluluğunda Dava Yolu

486

kak ve mevcut tehlike arz ettiği, gerekirse bilirkişi raporu ile belirlen-

melidir. Alınacak tedbirlerin niteliği davacının talebiyle sınırlı olarak

hâkim tarafından belirlenir. Söz konusu tehlikenin alınacak tedbirler-

le giderilebilecek nitelikte olması gerekir. Tehlikeyi giderici tedbirlerin

alınması talebinde bulunabilmek için malikin kusurlu olması şartı ol-

madığı gibi, tehlikenin yapım bozukluğu veya bakım eksikliğine bağlı

olması da şart değildir.

B-Tedbirin niteliği

Kural olarak malikin, derhal zarar tehlikesini önleyecek tedbirleri

alması gerekir. Zarar tehlikesini önlemek için alınabilecek tek bir ted-

bir varsa sorun yoktur. Gerek malikten talep edilebilecek gerekse dava

konusu yapılabilecek tedbir belirlidir. Ancak TBK’nun 70/1. fıkrası teh-

likenin önlenmesi için alınabilecek tedbirlerden söz ettiğinden alına-

bilecek birden fazla tedbir olması halinde bu tedbirlerden hangisinin

nasıl seçileceği sorusu karşımıza çıkmaktadır. Somut tehlike doğuran

olayı önlemek için alınabilecek birden fazla tedbir varsa, kural olarak

tedbirlerin başlangıçtaki eşitliğinden söz edilebileceğinden zarar teh-

likesinin önlenmesi bir seçimlik borç olarak karşımıza çıkar. Somut

olaya uygun tedbirlerin doğrudan doğruya hâkim tarafından alınması

gerektiği düşünülebilir. Ancak kanunda tedbirlerin alınmasının hak

sahiplerinden istenebileceğinin düzenlenmiş olması karşısında mali-

kin gerekli önlemleri almaması koşuluyla hâkimin müdahalesi istene-

bilir. Bu nedenle, tehlike alacaklısının malikten talepte bulunmadan

önce alınacak tedbirin belirlenmesi için tespit davası açmakta hukuki

yararı olmayacağından kanunun gerek tehlike borçlusuna gerekse,

tehlike borçlusunun seçimlik hakkını hukuka aykırı kullanması ko-

şuluyla tehlike alacaklısına alınabilecek tedbirlerin belirlenmesi nok-

tasında bir seçim hakkı

verdiği anlaşılmaktadır. Tehlikeyi önlemek

için başvurulabilecek birden fazla tedbir varsa 4721 sayılı TMK’nun

2/2.fıkrası uyarınca tehlikeyi en çabuk yolla ve en az masrafla gidere-

cek tedbiri seçmek gerekmektedir. Alınabilecek tedbirleri seçim hakkı,

ayni hakka bağlı tasarruf yetkisinin bir sonucu olarak kural olarak

Çelik, a.g.e., s. 94

Eren, a.g.e., s. 956 “Yetkili kişi, seçim hakkını kullanmakla bu edimlerden biri ke-

sin olarak borcun konusunu oluşturur.”