488 / 617
TBB Dergisi 2015 (120)
Cüneyt UYSAL
487
ayni hak sahibindedir. Ayni hak sahibinin(Mülkiyet, intifa, oturma
hakları) seçim hakkını
39
kullanmaması, seçim hakkını kötüye kullan-
ması veya tehlikenin önlenmesi talebini halin gerektirdiği bir sürede
karşılamaması halinde zarar tehlikesi ile karşılaşanın dava yolu ile se-
çim hakkını kullanarak masrafı malike ait olmak üzere tedbir alınma-
sı konusunda alınan ilam ile tehlikeyi önlemesi gerekmektedir. Mali-
kin tehlikeyi tümüyle ortadan kaldırmayan tedbirleri seçmesi, zarar
tehlikesiyle karşılaşanın dava hakkını ortadan kaldırmaz. Bu nedenle,
tehlike borçlusunun, seçmiş olduğu tedbirlerin tehlikeyi geçici olarak
ortadan kaldırdığının anlaşılması halinde ortaya çıkan tehlike; halin
icabına göre yeni bir tehlike olarak kabul edilemiyorsa dava yoluna
başvurulması mümkündür. Bu halde tehlike borçlusundan yeniden
talepte bulunulmasına gerek yoktur. Tehlikenin geçici olarak ortadan
kaldırılması halinde, ortaya çıkan tehlikenin, yeni bir tehlike kabul
edilmesi halinde ise yeniden malikten tehlikenin önlenmesinin talep
edilmesi gerekmektedir. Ancak malikten, tedbirler arasında aşırı mas-
raflı olanın talep edilmesi, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olsa
da, bu halde tedbirleri seçme yetkisi borçlu malikte olduğundan dava
açılması için talep koşulunun yerine getirildiğini kabul etmek gere-
kecektir. Zira kanundaki düzenleme şekli itibariyle borçludan zarar
tehlikesinin önlenmesinin talep edilmesi, ihbar niteliğinde şekli bir
külfet olup bu şekli yükümlülüğün içeriğine ilişin hususlar davanın
esasına etkili olmayacaktır. Davacının talep ettiği tedbir, davalı için
aşırı masraflı veya davalı için ifası güçse davacının seçim hakkını kul-
lanması, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğundan bu halde
tehlikeyi önleyecek tedbirlere taraflar arasındaki menfaat dengesine
göre hâkimce karar verilir.
Malikin zarar tehlikesini önlemek için almış olduğu tedbirler,
borcun kötü ifası niteliğinde ise; zarar tehlikesi önlenmediğinden bu
durum TBK’nun 113. maddesindeki dava hakkının kullanılmasını en-
gelleyecek ise, zarar tehlikesine maruz kalanın TBK 63/2. fıkrasındaki
ihkak-ı
40
hak yolunu işletmesi mümkündür. Kısaca malikin, TBK’nun
113. maddesi kapsamında açılacak bir davanın kısmen veya tamamen
39
Eren, a.g.e., s. 957 “Seçim hakkı, tek taraflı, varması gerekli irade beyanıyla kulla-
nılan yenilik doğuran bir haktır.” “Seçim beyanı geçmişe etkili sonuç doğurur.”
40
Eren, a.g.e., s. 594 “Kuvvete başvurulmadığı takdirde hakkın dermeyanı kaybol-
malı veya önemli ölçüde zorlaşmış bulunmalıdır.”