575 / 617
Hukuka Rağmen Kanun, Hâkimin Direnme Hakkı ya da Radbruch Formülünü Hatırlamak
574
konumu yansıttığından aktif direnme sayılır. Ancak hâkimin aktif di-
renmesi bu kadardır. İhtilal, başkaldırma ve şiddete başvurma gibi bir
yolun tercih edilmesi mümkün olamaz.
Yurttaşların haksız dahi olsalar yasalara itaat görevi varsa, yargıçların
da bu haksız yasalara karşı direnmek hakları ve görevleri vardır. Yargıçlar bu
haklarını kullanmazlar, bu görevlerini idrak edemezler ise, yurttaşlar onların
yerlerine geçerler. Yargıcın hukuk yaratmak işlevi işte burada, bu eleştirel tu-
tumda gerçek anlamını bulur. O kendisinde bu cesareti bulmalı, bu sorumlu-
luğu yüklenmelidir. Bunun için ise, tüm yurttaşlara güvencesini vereceği şeyi,
özgürlüğünü almalıdır. Nemo dat, quod non habet (kimse kendisinde olmayan
şeyi başkasına veremez).
6
Kanunlara uymak her vatandaşın ödevidir. Ancak kanunlara uy-
mak, kanunun, dolayısıyla yapanın esiri olmayı, kayıtsız şartsız tesli-
miyeti ifade etmez. Kanuna uyma zorunluluğumuz, kanun karşısında
özgür olduğumuz gerçeğini değiştirmez. Bir bakış açısına göre ceza
kanunları, yasaklama getirmez. Suç sayılan eylemler, yasaklanmış ey-
lemler değildir. İnsan otonomdur ve neyi ne zaman, ne şekilde yapa-
cağına kendisi karar verir. Yapma ya da yapmama iradesi tamamen
kendisine ait olan bir eylemin başkası tarafından yasaklanmış olması,
o eylemi yapma iradesinin fiili varlığını ortadan kaldırmaz. Bu anlam-
da yasaklama, insan iradesini ortadan kaldırmayan, ancak iradenin
belli yönlerde kullanılması durumunda neyle karşılaşılacağını gös-
teren uyarılardır. Ceza kanunları, tanımlanmış hak ihlali karşısında
hâkimin ne yapması gerektiğini belirleyen düzenlemelerden ibarettir.
Hâkimin kanuna direnmesi ise, irade ile iradeye yönelmiş uyarılar-
dan birisinin haklılığını tercihte irade lehine tavır almasıdır. Hâkimin
direnmesi, içeriği itibariyle haksız şekilde iradeyi kısıtlayan kanunun
kendisine yönelmiş emrini kabul etmeyerek, kendini ve vatandaşla-
6
Hayrettin Ökçesiz, “Hukukçu Eğitiminde Bir Denek Taşı “Radbruch Formülü”,
TBBD
, Yıl 2005, Sayı 56, s. 171 ; Yargıçlarımızdan adet olduğu üzere sözde “Kant-
çı” bir yaklaşımla kimi zaman kamuya açık, kimi zaman kişisel söyleşilerde sık-
ça şu sözleri duyarız; “Ben de karşıyım, ama yasa böyle emrediyor. Uygulamak
zorundayım”. “Bağrıma taş basarım, babam olsa asarım.” Onlar hukuka aykırı
buldukları bir normu eleştirmeyi, ama yasa koyucu tarafından yürürlükten kal-
dırılıncaya kadar koşulsuz itaati meslek ve yurttaşlık görevi sayarlar. Bu kanıları
nedeniyle bir gün Doğu Alman ya da Nazi yargıçlarının durumuna düşmekten
asla kurtulamayacaklarını öngöremezler. Ökçesiz, s. 170