577 / 617
Hukuka Rağmen Kanun, Hâkimin Direnme Hakkı ya da Radbruch Formülünü Hatırlamak
576
Kanun, kimi zaman yapanın en güvenilir, en haklı ve nezdindeki
meşru işbirlikçisi olabilir. Kanunu yapan; kanun yoluyla kendi çıkar-
larını, amaçlarını, zaaflarını, gayrı ahlaki emellerini, politik arzularını
toplumun talebi gibi göstererek haklılaştırmak isteyebilir. Özü itiba-
riyle eşitliği ortadan kaldıran, demokratik toplum kurallarını askıya
alan, insan haklarına aykırı olan adalet içeriğinden yoksun haklılaş-
tırılmış istekler, süslü paketler içinde sunulan zehir gibidir. Adaleti,
eşitliği, insan haklarını öldürme, ortadan kaldırma, askıya alma ya da
zaafa uğratma potansiyeli taşıyan bu kanunlar, sadece kanun olduk-
ları için uygulanırsa, araç amacın önüne geçmiş olur. Çünkü kanun-
lar, adaleti, eşitliği ve insan haklarını sağlamanın sadece aracıdır. Her
kanun, bu asil amaçları gerçekleştirmek için vardır ve hiçbir kanunun
bizatihi kendisi asla amaç değildir.
Adalet ve hukuk güvenliği arasındaki uzlaşmazlık; koyma ve güç yoluyla
güvenceye alınmış pozitif hukukun, içerik bakımından haksız ve amaca uy-
gunsuz olsa dahi öncelik taşımasıyla çözülebilir, meğer ki pozitif yasanın ada-
letle olan çelişkisi;”yanlış yasa” olarak, adalet karşısında geri adım atmasını
zorunlu kılacak derecede katlanılmaz bir ölçüye varmış olsun. Yasal haksızlık
durumları ile yanlış içeriğine rağmen geçerli yasalar arasında kesin bir sınır
çizmek olanaksızdır. Ancak bir yerde kesin bir sınır çizilebilir; adaletin amaç-
lanmadığı, adaletin özünü niteleyen eşitliğin pozitif hukuk yapılırken bilinçli
olarak yadsındığı yerde yasa, yalnızca “yanlış hukuk” değil, daha çok her türlü
hukuk olma doğasından yoksundur. Çünkü hukuk ve elbette pozitif hukuk da,
amaçları bakımından adalete hizmet etmekle belirlenmiş bir düzen ve kural
koyma olmaktan başka bir şey olarak tanımlanamaz.
9
”
Hâkimin “uygulamama” şeklinde tezahür eden direnme görevi,
kanunun yorumundan ve kanuna kayıtsız kalınmasından farklıdır.
Yorum, meşru kabul edilen kanunun muhtemel anlamlarından birini
tercih etmek, birini benimsemektir. Yorum, kanunun içinde kalan bir
faaliyet olduğundan uygulamama anlamına gelmez. Yorum, yüklenen
anlama göre kanunun uygulama alanında daralma, genişleme, yön de-
ğiştirme gibi etkiler oluşturur. Yorumda kanunun meşru, geçerli ve var
olduğu kabul edilir. Uygulanan yorum yöntemine göre kanunun içer-
diği anlamlardan en doğru olanı tercih edilerek, yine kanunun içinde
kalınarak uygulama yapılır. Direnmede ise kanunun meşruiyetinin
9
Ökçesiz
, s. 172