581 / 617
Hukuka Rağmen Kanun, Hâkimin Direnme Hakkı ya da Radbruch Formülünü Hatırlamak
580
ve Ortaçağın derebeyliklerinde hukuk, toplumun yöneticilerine ait bir
ayrıcalıktı. Modern devletin, hukuku uygulayan ve üreten güç odakla-
rı ile bağlantısını kopartarak kendi bürokratları ve kurumsal yapısı ile
kanunlarını oluşturmaya, anayasa hareketleri ile devletin gücünü ve
yetkisini sınırlamaya başlaması, hukuku sınıfsal araç olmaktan çıkar-
dı. Modern öncesi dönemde hukukun adalet gibi bir amacı, bireyleri
ahlaklı ve erdemli bir yaşam sürmeye yöneltme gibi bir ideali vardı.
Hukukun bu amaç ve idealinin, din, gelenek, üretim-yönetim ilişkisi
ve ahlâkla bağlantılı olduğu açıktır. Modern dönemde dine bakışın de-
ğişmesi, üretim ilişkisinin yeniden tanımlanarak emeğin meta haline
getirilip pazarlanabilir kılınması, yönetimin ise yerel egemen güçlerin
etkisinden sıyrılmış merkezi niteliğe kavuşması, hukuka bakışı da de-
ğiştirdi. Yeni toplum düzeni, makineleşmeye bağlı olarak mekanik bir
düzlemde ele alındı. Adalet ve idealler gibi ahlaki kaygılar bir kenara
bırakıldı. Siyasetteki paradigma değişimi, hukuka, ahlaki önermelerle
olan bağını koparma olarak yansıdı.
22
Modern devlet, devlet hukukunun mutlaklığını ileri sürerek, dev-
letin dışında devlet-dışı hukuk kaynağı olamayacağını ileri sürdü.
Hukuk kuralı üretme potansiyeline sahip bütün kaynaklar, modern
devlet tarafından rakip olarak görülüp ya ortadan kaldırıldı ya da sıkı
şekilde kontrol altına alındı. Modern devlete gelene kadar tarihte hiç-
bir kurum ya da kişi, hukuk ve normatif düzen üzerinde tekele sahip
olduğunu iddia etmemişti. Ehrlich ve kısmen Gurvitch’i takip edersek,
devletin ilkin askeri bir örgütlenme olarak ortaya çıktığı, hukuk düze-
ni ile ilişkisinin başlangıçta zayıf kaldığı, mahkemelerin de devletin
değil toplumun organları olduğu görülür. Devletin, yargılama meka-
nizmalarına egemenliği ile başlayan hukuki işleyişe müdahilliği, geç
dönemlere tekabül etmektedir. Kanun yapma yoluyla hukuk üretme-
si ise yakın zamanda ortaya çıkmıştır. Üstelik ilk yasama çalışmaları,
var olan ve toplumda uygulanan kuralların derlenmesi, kodifiye edil-
mesinden ibarettir. Yeni kurallar koyma, kural koyma tekeline sahip
olma modern zamanlara mahsus bir keyfiyettir. Hukuk sosyolojisi
ve hukuk antropolojisi çalışmaları, devlet hukuku dışında, devlet-dı-
şı bir hukukun var olduğunu, bireylerin ve toplumların bu kuralları
22
Berke Özenç, Hukuk Devleti, Kökenleri ve Kürselleşme Çağındaki İşlevi, İstanbul
2014, s. 137, 139, 149, 150