578 / 617
TBB Dergisi 2015 (120)
Cengiz OTACI
577
olmadığı, hüküm ve sonuç doğurmadığı, uyulmayı hak edecek adalet
içeriğinden yoksunluğu ileri sürülerek yok hükmünde olduğu kabul
edilir. Kanuna kayıtsız kalma ise bir yönüyle kanunun varlığından ha-
berdar olmama gibi bilgisizliği temsil ederken diğer yönüyle varlığın-
dan haberdar olunan kanunu görmezden gelme, üzerini kapatma ve
bu şekilde uygulamaktan kaçınmadır. Direnme; varlığı bilinen ancak
haklı gerekçelerle uygulanmak istenmeyen bir kanunun bilinçli bir
tercihle reddidir. Bilinçli tercihle redde konu olan kanun, demokratik
toplum değerlerine aykırıdır, tabii hukukun sağladığı insan haklarına
dayanan argümanlarla bu kanuna karşı durulması gerekir.
Genel anlamda direnme hakkı, insan haklarına dayalı demokratik
bir toplumda dahi kanunların ahlaken gayrı meşru olabileceği ihtima-
linden doğmaktadır. Kanunlara uymak ve uygulamak için var olan
haklı sebepler, kanunun açıkça insan haklarını ihlal ettiği durumda
uymamak ve uygulamamak için de geçerlidir. Kanun yapma yetkisi-
nin kötüye kullanılması ile oluşan çöküntü zamanları, tabii hukukun
önemini ve ölmezliğini bir kez daha gündeme taşımakta,
10
demokratik
bir toplumun ortak değerlerini, adalet duygusunu koruma amacıyla
kanuna direnmenin en önemli entelektüel silahı haline gelmektedir.
Hâkimin uygulamama şeklindeki direnme hakkını kullanarak,
uygulamakla görevli olduğu kanuna itaat etmeyip gereklerini yerine
getirmeyerek şekli olarak bir normu (muhtemelen görevde yetkiyi kö-
tüye kullanma) ihlal ettiği ileri sürülebilir. Ancak hakim, normu uy-
gulamayarak daha üstün olan adalet, eşitlik, insan hakları gibi değer-
leri korumak adına adalet içeriğinden yoksun kanunu uygulamama
görevini yerine getirmektedir. Bu nedenle adalet içeriğinden yoksun
kanunu uygulamamak değil, uygulamak görevde yetkiyi kötüye kul-
lanma olur. Hak ve özgürlükleri sınırlayan, kaldıran ya da askıya alan
kanunlar, zaafa uğrattıkları hak ve özgürlüklerin içeriği, anlamı ve
önemi ışığında değerlendirilir.
11
“İstisnanın kurala arzı” olarak adlan-
dırabileceğimiz bu yöntem, istisnanın kural karşısında meşruluğunu
ve geçerliliğini test etmemize yardım eder. Hâkimin direnme hakkı,
istisnanın kurala arzıdır.
10
Nişancı, s. 257, 262, 263
11
Ökçesiz, Sonbahara s. 34 vd