TBB Dergisi 120.Sayı

TBB Dergisi 2015 (120)

Cengiz OTACI

575

rı kanun karşısında özgür kılmasıdır. Tabii hukuka göre zaten özgür

olan iradeyi, sonradan olan haksız kanunla kısıtlanmış irade karşısın-

da üstün tutmasıdır. Tabii bir hak olan özgürlüğün tercihi, özgür bir

irade ile mümkün olabilir. Kendi özgür olmayan, başkasına özgürlük

veremez.

İnsanın insana tahakkümü olgusu karşısında, insanın bu tahak-

küme direnmesini meşru bir talep olarak kabul etmek gerekir. Egemen

gücün itaat talebi, meşru direnme hakkı olanın onayına muhtaçtır. İta-

at talebi ve direnme hakkı, haklılığın temellendirilmesini gerektirir.

Çağdaş değerlere bağlılık, onlara aykırılık durumda itaat talebinin

reddi ile beklenen onayı vermemektir. Ret ve onay vermeme, bazı po-

zitif normlara aykırı davranmayı, onları çiğnemeyi gerektirecekse, bu

hak, öncelikle bir haklılık durumuna işaret eder.

Modern devlet, şiddet araçlarını tekeline almıştır. Kanun, şiddetin

araçlarını, derecesini, miktarını, süresini, kullanıcılarını ve yerini or-

ganize eden metinlerdir. Kısaca hakların, yükümlülüklerin, yaptırım-

ların ve infazın kanunlar yoluyla tanımlanması şiddetin tekele alın-

masıdır. Hâkimler, modern devletin meşru şiddete ilişkin metinlerini

yorumlayan ve uygulayan kişiler olarak ister istemez kurumsallaşmış

şiddetin bir parçası konumundadırlar. Kanun koyucunun kanun yo-

luyla başvurduğu şiddet ile hâkimlerin yorum ve uygulama yoluyla

uygun bulduğu şiddet arasındaki tek fark, hukuktur. Hâkimler, hu-

kuka uygun olmak koşulu ile gerektiğinde ve takdir hakları ile sınır-

lı olmak üzere kararları ile şiddet kullanımına iştirak eder. Modern

demokrasilerde ve demokratik toplumlarda hâkimlerden beklenen,

hukuk metinlerinin ya da metinlerin hazırlanması sırasında oluştu-

rulan gerekçelerin tavizsiz uygulayıcıları ve köleleri olmak değildir.

Kanun hukuka uygun değilse, demokratik toplumun değerlerine ve

insan haklarına aykırı ise, adalet içeriğinden yoksunsa, eşitliği ortadan

kaldırıyorsa, içerdiği şiddeti benimsemek ve aynen uygulamak, huku-

kun ve insan haklarının karşısında yer alarak meşru olmayan şiddetin

aracı olmaktan başka bir anlam taşımaz.

Ökçesiz, Sonbahara s. 26-30

Benzer düşünceler için Bkz Peczenik’ten naklen Ertuğrul Uzun, Akıl Tutkunu Hu-

kuk, İstanbul 2010, s. 40-42