582 / 617
TBB Dergisi 2015 (120)
Cengiz OTACI
581
bağlayıcı kabul ederek uyduklarını/uyguladıklarını göstermektedir.
Ehrlich’in “yaşayan hukuk” adını verdiği, toplumun içinde oluşmuş,
kaynağı devlet olmayan, hayata egemen devlet-dışı hukuk kuralları
da vardır. Buna göre kuralların “hukuk” olarak vasıflandırılması için,
devlet tarafından yaratılma ve devlet yaptırımlarıyla donatılma kri-
terleri zorunlu değildir. Kuralları oluşturma devlete de tanınmış bir
haktır. Devletin bu hakkı tekelci bir anlayışla sadece kendisine ait gör-
mesi ve kendisi dışında hukuk üreten kaynakları kontrol altına alarak
ortadan kaldırması ya da kendisi dışında üretilmiş kurallara hukuk
olma vasfı tanımaması, tarihsel süreç nazara alındığında aslında yetki
gaspından başka bir şey değildir.
23
Hukuki pozitivizm, modern devletin oluşum sürecinde ortaya çı-
kan, devleti ve yaptıklarını/ettiklerini kutsallaştıran bir hukuk anla-
yışıdır. Devlet mekanizmalarının usulüne göre yürürlüğe koydukları
bir kanunun geçerliliği, ahlaki içselliğinde aranamaz. Kanun, kanun
olduğu için bağlayıcı ve geçerlidir. Hukuk, kanundan bağımız ve on-
dan farklı bir şey değildir. Hukuk ile ahlak arasında zorunlu bağlılık
yoktur. Hukuku temsil eden kanun olandır, ahlaki kaygılar ise olması
gereken. Olan ile olması gerekeni birbirinden ayırmak gerekir.
Hukuki pozitivizmin, olan dururken olmayanı aramayı, gerçek
varken ideale yönelme şeklinde hukuk-ahlâk ilişkisini basite indir-
geyerek hukuka bakış derinliğini ortadan kaldırmıştır. Başkası ta-
rafından verilmiş, yapılmış, tanımlanmış bir olanla yetinme, daha
iyiyi, doğruyu, güzeli, adil olanı aramaya adanmış insanın tabiatına
aykırıdır. Üstelik bu kabul, kanun yapanın, en doğruyu, en yararlıyı,
en ihtiyaç duyulanı ortaya koyacağını, toplumun ve bireyin hakları-
nı maksimize edeceğini varsayar. Hâlbuki hukuk, bireysel hakların
dengelenmesi, toplumsal ihtiyaçların karşılanması için doğru yerine
hakikati, yararlı yerine faydalıyı, ihtiyaç yerine kullanışlı olanı tercih
edebilir. Verilmiş olanın kutsanması, kilise dogmatiğinin şekil değiş-
tirmiş halinden başka bir şey değildir. Bireyler, kendi kurdukları de-
mokratik bir düzende, düzenin eseri olan kanunun esiri olamaz.
Hukuku kanunla eşdeğer görmek, devleti de hukukun biricik kay-
nağı saymak şeklinde basitleştireceğimiz hukuki pozitivizm, hukuk
23
Saim Üye, Teoride ve Pratikte Hukuki Çoğulluk, Ankara 2013, s. 1-37