592 / 617
TBB Dergisi 2015 (120)
Cengiz OTACI
591
iki gerekçeye dayanmıştır. Fiilin gerçekleştiği zamanda benimsenmiş
olan haklı neden, adaletin ve insanlığın temel ilkelerine açık ve ağır
bir aykırılık taşıyorsa daha üst normu ihlal ettiğinden dikkate alına-
maz. Aykırılık o kadar ağır olmalıdır ki, bütün halkların ortak insani
değerlerine dayanan hukuki kabulleri zedelenmelidir. Mahkeme bu
yorumdan sora Radbruch’ün “kanunun adalete aykırılığı o denli kabul
edilemez olmalıdır ki, kanun artık hukuk olamayacak kadar adalet-
ten uzaklaşmış sayılmalıdır” formülüne yer vermiştir. Dayanılan di-
ğer gerekçe ise şudur; Hâkim, öldürme fiilinin gerçekleştiği zamanda
yürürlükte olan kanun ve kanunun içerdiği şartların araştırılmasında,
fiilin gerçekleştirildiği devletin (Doğu Almanya) pratiğindeki yorumla
değil, orantılılık ölçüsünde yapılmış, doğru yorumlanmış “insan hak-
ları dostu yoruma” dayanmalıdır.
45
4) Dolaylı Faillik
Hukuki pozitivizm anlayışına göre hâkimler, beğenmeseler bile
kanunları uygulamak zorundadır. Pozitivizmin bu katı anlayışı nede-
niyle kanunun, adalete aykırılığı, kabul edilemezliği ve tahammülü-
nün mümkün olamayacağının çok açık olduğu durumda ihbarcılar,
iftiracılar adalet mekanizmasını araç olarak kullanmaktan çekinmez.
Çıkarlarına ve amaçlarına, kanuna uygun bir eylemde bulunduklarını
iddia ederek ulaşırlar. Mahkemeler de böyle bir kanunu uygulayarak,
ihbarcının, iftiracının aleti haline gelir.
Radbruch’a göre her kim, suç işleme maksadıyla kendisine itaat et-
mekle yükümlü olanlar üzerindeki emretme yetkisini kötüye kullanı-
yorsa dolaylı faildir. Yargısal mekanizmaları araç olarak kullanan da
dolaylı faildir. Dolaylı faillik, dönemin siyasi fanatizmini, iktidarın var
olan baskısını, ceza hâkimliği makamının siyasi eğilimini bilen kişi
açısından daha nettir.
46
İhbar yoluyla bir kişiyi Hitler’in politikleşmiş
ceza yargısına teslim eden kişi, adil karara varacak ve hakikati belirle-
yecek hukuki teminatlara sahip bir yargılama sürecine değil, keyfi bir
uygulamaya teslim ettiğini bilir.
47
45
Schlink, s. 41 ; Metin-Heper, s. 54
46
Radbruch, s. 97
47
Metin-Heper, s. 46