591 / 617
Hukuka Rağmen Kanun, Hâkimin Direnme Hakkı ya da Radbruch Formülünü Hatırlamak
590
ettikleri bir alana, adalete ve hakka dayanmaktadır. Adalet ve hak,
pozitif düzenlemelerin daha üstündedir ve bunların korunması, ku-
rala geçerlilik kazandıran iki önemli referans olmakta, “adil olmayan
ya da sürekli haksızlığa yol açan bir kural, hukuk olamaz” şeklindeki
formüle ulaşılmaktadır.
43
Formülünün uygulandığı, hukuk-ahlak ilişkisine dair Hart-Fuller
tartışmasının çıkış kaynağı sayılabilecek bir dava literatüre “kin-
ci muhbir” (grunde informer) olarak geçen davadır. 1944 yılında bir
asker, ordudan izin alarak evine gelir. Başka bir erkekle ilişkisi olan
ve eşinden kurtulmak isteyen kadın, Nazi rejimini eleştirdiği, Hitler
hakkında hakaret içerikli sözler söylediği gerekçesiyle
eşini şikayet
eder. Yürürlükteki kanuna göre Hitler ve rejimi hakkında hakaret içeren sözler
söylemek suçtur. Asker kişi, askeri mahkemede yargılanır ve idam cezasına
çarptırılır. Bir süre hapiste yatan askerin cezası infaz edilmez. Tekrar cepheye
gönderilir. Nazi rejimi sona erdikten sonra asker, eşi hakkında şikayetçi
olur.
Kadın, kocasını haksız yere ihbar ederek hapishanede kalmasını sağ-
ladığı gerekçesiyle yargılanır. Kadın, savunmasında, kocasını ihbar
etmesinin 1934 ve 1938 tarihli iki kanuna göre meşru olduğunu, do-
layısıyla hakkını kullandığını ileri sürer. İstinaf Mahkemesi ise 1871
tarihli Alman Ceza Kanununa göre kadını, bir kimseyi kanuna aykı-
rı şekilde özgürlüğünden yoksun bırakmak suçundan mahkum eder.
İstinaf mahkemesi, Nazi dönemi ihbar yasalarını adalet ve vicdana
aykırı bularak dikkate almamıştır. Şayet bu kanunların geçerli olduğu
kabul edilseydi, kadının ihbarı hukuka uygun bulunacaktı ve 1871 ta-
rihli kanuna göre mahkum edilemeyecekti.
44
Radbuch formülü, sınırı geçmeye çalışanlara ateş edip öldüren
sınır muhafızları ve onlara ateş etme emri veren üstlerinin yargılan-
dığı davada da kullanılmıştır. Mahkemeler, formülün içeriğini, insan
haklarını kullanarak yeniden tanımlamıştır. Sanıklar, yargılandıkla-
rı davada sınır kanununun kendilerine tanıdığı ateş etme yetkisini
kullandıklarını savunmuşlardır. Berlin Eyalet Mahkemesi ve Federal
Mahkeme, sanıkların cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkemeler
43
Tepe, s 171 ; Heper, s. 67
44
Sururi Aktaş, Prosedürel Doğal Hukuk, Lon L. Fuller’in Hukuk Kavramı, İstanbul
2011, s. 92 ; Metin-Heper, s. 37-38