593 / 617
Hukuka Rağmen Kanun, Hâkimin Direnme Hakkı ya da Radbruch Formülünü Hatırlamak
592
Radbruch’a göre insanlık dışı yargı kararları, “görevim gereği
kanunu uyguladım, kanunu uygulamak zorundaydım” mazereti
ile hâkimin sorumluluğunu kaldırmaz. Çünkü hâkim, istifa ederek,
adalete aykırılığı, kabul edilemezliği ve tahammülü mümkün olma-
yan kanunları uygulamaktan kaçınabilir. Hâkimlerin, bahsedilen
kanunlara direnmesi hem hak hem görevdir. Haklarını kullanmaz,
görevlerini yerine getirmezlerse, koşulsuz itaati mesleki yükümlülük
kabul ederlerse, kanun karşısında özgür kalamazlar. Hâkim, bütün bi-
reylere, haksız kanun karşısında özgürlük sağlamalıdır. Kendi özgür
olamayanın, başkasına özgürlük vermesi beklenemez. Hukuk istikrar
demektir. Adaleti ağır biçimde ihlal eden her istikrar düşüncesi, ken-
disinden sakınılmak istenilen istikrarsızlıktan daha vahim bir istik-
rarsızlığa yol açar. Kanunun üstünde olan hukuk kavramının, bilerek
adaletsiz kanunları uygulayan devlet görevlileri ve hâkimleri, geriye
yürürlüğü bulunan kanunlarla mahkûm edilme imkânı tanıyarak,
geç de olsa aşırı adaletsizliğin giderilmesini mümkün kılar.
48
Mahkemeye göre her devlet tarafından saygı gösterilmesi gere-
ken insanlık ve adaletin temel ilkelerine dayanılmaz ölçüde tecavüz
eden kanunlar hükümsüzdür. Silahsız kaçakların yaşamları paha-
sına kaçmalarını engellemek için ateş edip öldürmelerine izin veren
kanun, olaydan daha sonra yürürlüğe giren, Doğu Almanya’nın taraf
olmadığı Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesine aykırı bulunmuştur.
49
Mahkeme, yorumu, fiilin gerçekleştiği tarihte benimsenmiş olana de-
ğil, daha iyi ve adil olan sonrakine izafe etmesi, geçmişe uygulama
yasağıyla çelişmez görülmüştür. Çünkü geçmişe uygulama yasağının
amacı, güvenin korunmasıdır. İnsan haklarına düşman bir yorumun,
hukuken güven sağlaması mümkün değildir.
50
5) Radbruch Formülü ve Kanunun/İçtihadın Geriye
Yürümezliği
Kişilerin suç işledikleri tarihte yürürlükte bulunan kanunlara göre
ve o kanunların düzenlediği cezalarla cezalandırılması, ceza yargıla-
48
Radbruch, s. 85 ; Metin-Heper, s. 51, 70
49
Metin-Heper, s. 55
50
Schlink, s. 42