dergi-121

TBB Dergisi 2015 (121)

Mahmut ŞEN

Ölçülülük ilkesi; elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere

üç temel öğeden oluşmaktadır: Elverişlilik ilkesinde kullanılan araç,

sınırlama amacını gerçekleştirmeye uygun olmalıdır. Başvurulan

önlem, temel hakkın sınırlandırılması noktasında hedeflenen amaca

ulaşmak için en uygun vasıta değilse, bu tedbirin elverişli olmadığına

karar verilecektir. Yaptırım meşru amaca ulaşma hedefinden çıkıp ce-

zalandırma amacına yöneldiğinde, ölçülü kabul edilmemektedir. Bu

noktada, başvurulan tedbirin niteliği, uygulama alanı, ulusal makam-

ların başvurduğu yöntem ve araçlar, başkaca bir tedbirle aynı sonuca

ulaşmanın mümkün olup olmadığı, tedbir kaldırıldığı zaman ortaya

çıkan sonucun diğer haklar açısından değerlendirilmesi gibi hususlar

dikkate alınmaktadır.

101

Gereklilik açısından, temel hak ve hürriyetlerin kullanımı kural,

kısıtlanması istisna olduğundan, kamusal otoriteler tarafından hakkın

kullanımını sınırlamak için başvurulan önlem veya tedbirin gerekli

olduğunun somut ve hukuken kabul edilebilir gerekçelerle ortaya ko-

nulması beklenmektedir.

Orantılılık açısından ise belirli bir önlemin, yöneldiği kişiye ölçü-

süz bir yükümlülük getirmemesi, onun için beklenmedik nitelikte ol-

mamasını ifade etmektedir.

102

Örneğin, ifade hürriyetinin ihlaline iliş-

kin başvurularda, iç hukukta hakkı kötüye kullandığına karar verilen

kişi hakkında para cezası öngörülmesi kabul edilebilir bulunurken,

tedbir olarak hapis cezasına başvurulması ölçülü olarak değerlendi-

rilmemektedir.

103

Kayasu-Türkiye davasında, Cumhuriyet savcısı olarak görev ya-

pan ilgilinin yürütmekte olduğu bir soruşturma sırasında basına yan-

sıyan açıklamaları nedeniyle hapis cezası ile cezalandırılması, öngörü-

len amaçla orantısız ve dolayısıyla gereksiz görülmüştür. Bu davada

AİHM, başvurucunun meslekten ihracına ve avukatlık mesleğini dahi

icra etmesine engel olan orduya hakaret suçundan mahkûm edilmesi-

nin, başvurucunun ifade özgürlüğüne izlenen meşru amaçla orantısız

101

AİHM, Nur Radyo ve Televizyon Yayıncılığı - Türkiye davası, Başvuru no:

6587/03, 27/11/2007

102

Abdurrahman Eren, s. 96

103

AİHM, Perna- İtalya, Başvuru no: 48898/99, 06/05/2003,

int, erişim tarihi: 14.05.2015.