170 / 473
TBB Dergisi 2016 (122)
D. Çiğdem SEVER
169
lenmemiş serbestlik”,
85
Sağlam’ın ise “genel fiil özgürlüğü” (
allgemeine
Handlungsfreiheit
) ya da “isimsiz temel haklar” olarak ifade ettiği
86
isim-
siz özgürlükler Anayasada ya da herhangi bir yasada güvence altına
alınmamasına karşılık hukuk normlarıyla sınırlandırılmamış ve in-
sanların serbest hareket imkanı olduğu kabul edilen özgürlüklerdir.
87
Anayasa’nın 12. maddesinde yer alan “Herkes, kişiliğine bağlı, doku-
nulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir”
hükmü de temel hak ve özgürlükleri Anayasada sayılanlarla sınırla-
mamıştır.
88
Ancak temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejiminde
yaşanan gelişmelerle birlikte bu özgürlüklerin sınırı tartışması daha
da önemli hale gelmiştir. Herhangi bir anayasa maddesinde düzenlen-
medikleri ve Anayasa’nın 13. maddesinde genel sınırlandırma neden-
leri kaldırıldığı için bu özgürlükler bakımından özel bir sınırlandırma
nedeni düzenlenmemiştir.
89
Alman Anayasa Mahkemesi’nin Alman-
ya Anayasası’nın 2. maddesinde yer alan herkesin kişiliğini serbestçe
85
Lütfi Duran, İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul Matbaası, 1982, s. 263.
86
Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, AÜSBF Yayınları, Ankara,
1982, s. 42-43)
87
İsimsiz özgürlükler hukukun temel bir ilkesi olan özgürlük lehine yorumdan da
çıkarsanabilecektir. Buna göre, bir eylem hukuk normları aracılığıyla sınırlandı-
rılmadıysa serbesttir ve bu eylemi gerçekleştirmek yaptırıma tabi olmamalıdır. Bu
durum hak ve özgürlük arasındaki farkla da ilişkilendirilebilir. Pek çok özgür-
lük aynı zamanda bir talep imkanı olarak bir hakka karşılık gelebilecekse de bu
zorunlu değildir. İsimsiz özgürlükler bağlamında Anayasa Mahkemesi’nin önü-
ne gelen en önemli davalardan biri tütün ürünleri kullanılmasını sınırlandıran
yasaya ilişkin Danıştay tarafından yapılan başvuru olmakla birlikte ne yazık ki
mahkeme konuyu bu bakımdan ele almayıp içmeyenlerin sağlıklı çevrede yaşama
hakkına değinmekle yetinmiştir. (E. 2010/58, K. 2011/8, 6.1.2011) Yine mahke-
menin önüne gelen bir başka örnek ise spor müsabakalarını seyirden yasaklama
cezasına ilişkin başvuruda görülebilecekse de ne başvuruyu yapan mahkeme, ne
de Anayasa Mahkemesi konuyu isimsiz özgürlükler bakımından değerlendirmiş-
tir. Oysa sınırlanan özgürlük spor müsabakasını izleme özgürlüğüdür. (AYM, E.
2014/169, K. 2014/167, 13.11.2014, RG: 10.07.2015-29412)
88
Kemal Gözler, “Sigara İçme Özgürlüğü ve Sınırları: Özgürlüklerin Sınırlandırıl-
ması Problemi Açısından Sigara Yasağı”,
Ankara Barosu Dergisi,
Yıl 47, S. 1, Ocak
1990, s. 38)
89
Kemal Gözler 2001 Anayasa değişikliğinden sonra bu hakların hiçbir şekilde sınır-
landırılamayacağını iddia etmiştir. Kemal Gözler, “Anayasa Değişikliğinin Temel
Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması Bakımından Getirdikleri ve Götürdükleri
(Anayasanın 13’üncü Maddenin Yeni Şekli Hakkında Bir İnceleme)”,
Ankara Ba-
rosu Dergisi
, Yıl 59, S. 2001/4, s. 65-66) 2001 Anayasa değişikliklerinin görüşülme-
si sırasında Ahmet İyimaya bu değişiklikten bağımsız genel olarak Anayasanın
isimsiz özgürlüklerin sınırı sorusuna cevap vermediğini vurgulamıştır. (21. Dö-
nem 3. Yasama Yılı, 132. Birleşim, 25 Eylül 2001 günlü tutanak, s. 18)