dergi-122

TBB Dergisi 2016 (122)

D. Çiğdem SEVER

177

İtiraz başvurusunda maddenin kapsamının belirsiz olması nedeniy-

le hukuki belirlilik ilkesi bağlamında 2. maddeye, idareye geniş bir

düzenleme alanı tanıması nedeniyle yasama yetkisinin devredil-

mezliği ilkesine aykırılık iddia edilmiştir. Anayasa ve temel hak ve

özgürlüklere ilişkin uluslararası andlaşmaların hukuk sistemindeki

yerine ilişkin 11. ve 90. maddeler dışında gerekçedeki bir başka un-

sur Anayasa’nın 38/3. maddesindeki yasallık ilkesiyle ceza hukukun-

daki kıyas yasağına ilişkindir. Başvuruda neyin gereksiz marş ya da

slogan olarak değerlendirileceğinin belirsiz olduğuna ve bu disiplin

cezasının Anayasa’nın 26. maddesindeki ifade özgürlüğüne ilişkin

hükme aykırı olduğuna dayanılmıştır. Başvuruda ifade özgürlüğüne

yönelik bu sınırlamanın

şiddete çağrı ve teşvik, kin ve nefret söylemi, haka-

ret içermeyen

ifadeler bakımından ve müdahalenin gerekli olup olma-

dığı noktasında uygulayıcıya sübjektif takdir yetkisi tanıması temel

gerekçeyi oluşturmuştur. Gerçekten de disiplin hukuku gibi bir hak-

kın sınırlandırılmasına yol açabilen idari işlemlerde idarelere tanınan

takdir yetkisinin olabildiğince belirli olması yasallık ilkesinin de bir

gereğidir ve gereksiz marş ve slogan atmak şeklindeki suç idareye son

derece geniş bir takdir yetkisi vermektedir.

113

Anayasa Mahkemesi’nin

kararlarında daha fazla atıf yapmaya başladığı hukuki belirlilik kav-

ramı

114

özellikle idarelere tanınan takdir yetkisinin hak ve özgürlük

rejimi bakımından fazla geniş tutulduğu durumlarda gündeme gel-

mektedir.

dareye takdir yetkisi verilen durumlarda, bu yetkinin belli

ölçüt

lere bağlanması ve bu ölçütlerin olabildiğince objektif ve belirgin

olması iyi işleyen bir idarenin de koşuludur. Bununla beraber, belirle-

nen ölçütlerin genel ve soyut kavramlar olması ve potansiyel olarak

sonsuz sayıda duruma karşılık gelmesi gereği nedeniyle idarelere tak-

dir yetkisi verilmesini zorunlu kılan çerçeve hüküm (

Generalklausel

)

113

Benzer görüş için bkz. Berkay Mandıracı, Türkiye’de Ceza İnfaz Politikaları ve

Kurumlarına İlişkin Yapısal Sorunlar Ve Çözüm Önerileri, TESEV Yayını, 2015, s.

32.

114

Bu konuda en önemli kararlardan biri Avukatlık Kanunu’nun 5. maddesinde

mesleğe giriş koşulu olarak düzenlenen “Avukatlık mesleğine yaraşmayacak tu-

tum ve davranışları çevresince bilinmiş olmak” hükmünün iptalidir. (E. 2012/116,

K. 2013/32, 28.2.2013) Buna karşılık mahkeme Devlet Memurları Kanunu’nda di-

siplin suçu olarak öngörülen “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve dere-

cede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” hükmüyle ilgili başvu-

ruyu ise reddetmiştir. (E. 2013/110, K. 2014/8, 16.1.2014) Mahkemenin gerekçeleri

değerlendirildiğinde bu iki karar arasındaki farkın dayanağının birinin disiplin

suçu olarak düzenlenmesi olduğu anlaşılmaktadır.