308 / 497
TBB Dergisi 2016 (123)
Ş. Barış ÖZÇELİK
307
bulunması mümkünse, borçlunun bu alternatif yolu kullanarak bor-
cunu ifa etmesi gerekir. Böylece örneğin, sözleşme konusu malların
kara yoluyla gönderilmesi somut olayın şartları çerçevesinde ticarî açı-
dan makul bir alternatif teşkil ediyorsa, deniz yoluyla taşımada ortaya
çıkan engel kaçınılamaz nitelikte sayılamaz.
c) Öngörülemezlik (
Unforeseeability, Unvorhersehbarkeit
)
Bir olay, haricî ve kaçınılamaz nitelikte olsa bile, mücbir sebep sa-
yılabilmesi için üçüncü şart, o olayın sözleşmenin kurulduğu sırada
öngörülemez olmasıdır.
11
Borcun ifasını engelleyen olgunun sözleşme kurulduğu sırada ön-
görülebilir olup olmadığı, objektif koşullara göre belirlenir. Buna göre,
öngörülemezlik açısından önemli olan, borçlunun, borcun ifasına en-
gel olabilecek bir olayın meydana gelebileceğine ilişkin gerçekçi bir
ihtimali öngörmesinin mümkün olup olmadığıdır. Öngörülemezliğe
ilişkin değerlendirmede, somut sözleşmenin süresi, sözleşme konusu
malların piyasa fiyatlarında değişim eğilimi görülmesi veya borcun
ifasına engel olan olayın ön belirtilerinin sözleşmenin kurulması aşa-
masında görülmekte olması gibi olguların da dikkate alınması gere-
kir.
12
Öte yandan, borçlunun sözleşmeye uygun davranmasını engel-
leyen olayın sözleşme kurulduktan sonra öngörülebilir olması, bu şart
bakımından değil ancak kaçınılamazlık şartı bakımından önem arz
eder. Zira engel, sözleşme kurulduktan sonra öngörülebilir hale gel-
mişse ve borçlunun o olayın etkilerini bertaraf etmek için yeterli za-
manı veya imkânı olmasına rağmen bunu yapmamışsa, kaçınılamaz-
lık şartı gerçekleşmediği için, o engel mücbir sebep sayılmamalıdır.
13
Doktrinde bir görüş, öngörülemezliği mücbir sebebin bir unsu-
ru olarak kabul etmemekte ve öngörülebilir olsa bile borçlunun karşı
koyamayacağı (kaçınılamaz) engellerin mücbir sebep sayılabileceğini
ileri sürmektedir.
14
Bu görüşe katılmak mümkün değildir. Zira eğer
ifanın önünde, sözleşme kurulduğu sırada borçlunun öngördüğü veya
11
Yarg. HGK, T.17.10.1980, E.1978/11-773, K.1980/2310; Yarg. 19. HD, T. 25.10.2002,
E. 2002/4558, K.2002/6953 (Kazancı)
12
Flambouras, s. 271.
13
Bianca/Bonell/Tallon, s. 581.
14
Bkz. Erich-Hans Kaden, “Zufall und höhere Gewalt im deutschen, schweizerisc-
hen und französischen Recht”, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internati-
onales Privatrecht, C. 31, Y. 1967, s. 611.