125

Sözleşmenin Devri

272

5. Sözleşmenin Devrinde Şekil

Türk Borçlar Kanunu’nun 205. maddesinin 3. fıkrasına göre “

Söz-

leşmenin devrinin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır

.” Ka-

nundaki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere devrin geçerliliği devre-

dilen sözleşmenin geçerliliğine tabidir. Devre konu olan sözleşme özel

bir şekil şartına bağlıysa devir sözleşmesi de bu şekilde yapılmalıdır.

Türk Borçlar Kanunu’nun 205. maddesinin 2. fıkrasına göre söz-

leşmede kalan taraf devir işlemine önceden izin veya sonradan onay

verebilir. Bu husus doktrinde sözleşmenin devrinin bağlı olduğu şekil

şartı konusunda çeşitli tartışmalara neden olmuştur. Nitekim, kanun-

da sadece sözleşmenin devrinin geçerliliğinin devredilen sözleşmenin

geçerliliğine tabi olduğu belirtilmektedir. Buna karşın, sözleşmede

kalan tarafın sözleşmenin devrine önceden izin vermesinin veya son-

radan onaylamasının hangi şekilde yapılacağı konusunda bir açıklık

yoktur. Burada sözleşmede kalanın, devre gösterdiği rızanın sözleş-

menin şekline tabi olup olmadığı konusunda farklı görüşler vardır. Bir

görüşe göre, TBK m. 205/2 ile TBK m. 205/3 arasında bir çelişki vardır

ve bu çelişki örtülü boşluğa neden olmaktadır. Böyle bir durumda da

bir hakkın kullanılmasını kolaylaştırıcı yorum esas alınarak sözleş-

mede kalan tarafın izin veya onayını açıklarken, devreden ve devra-

lanın uymak zorunda olduğu şekil şartına uyması gerekmez.

Diğer

bir görüşe göre ise şekil şartı tarafları korumak için öngörülmüştür.

Dolayısıyla sözleşmede kalan taraf rızasını açıklarken TBK m.205/3’e

uymalıdır.

Bizce, birinci görüş daha isabetlidir. Nitekim, kanunda

bu yönde açık bir düzenleme bulunmamaktadır (Oysa TBK m198/2’de

kanun koyucu açıkça yazılı şekil şartını aramıştır.) Dolayısıyla uygu-

lamada yaşanabilecek sıkıntıları ortadan kaldırmak için sözleşmede

kalan tarafın rızasının herhangi bir şekle bağlanmaması daha yerinde

olacaktır.

Kanun’un 17. maddesine göre taraflar şekle bağlanmamış bir söz-

leşmeyi belli bir şekilde örneğin yazılı şekilde yapmaya karar verirler-

se, belirlenen şekilde yapılmayan sözleşme taraflar açısından bağlayıcı

olmaz. Böyle bir sözleşmenin devri de tarafların öngördüğü şekil şar-

tına uyularak yapılmalıdır. Aksi halde geçerli olmayacaktır.

Oğuzman/Öz, 600.

Yavuz, Şerh, 1022. Yavuz, Değişiklikler, 274.