131

217

TBB Dergisi 2017 (131)

Gamze TURAN BAŞARA

ten kaldırıldığı sonucuna varılmaktadır.

Böylece bu değişikliğin yü-

rürlüğe girdiği tarihten itibaren, evlilik dışında dünyaya gelen çocuk,

tanıma halinde doğrudan babasının soyadını alabilmektedir.

Belirtmek gerekir ki, NHK’nın 28/(4). maddesinde çocuk ile baba-

sı arasındaki soybağının mahkeme kararıyla kurulması halinde çocu-

ğun kimin soyadını alacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş

ise de mahkemenin babalığa hükmetmesi halinde de tanımada olduğu

gibi, evlilik dışında doğan çocuk ile baba arasında soybağı ilişkisi ku-

rulacaktır. Bu nedenle evlilik dışında doğan çocuğun soyadına ilişkin

olarak NHK’nın 28/(4). maddesinde öngörülen çözümün, mahkeme-

nin babalığa hükmetmesi halinde de uygulanabileceğini ve çocuğun

babasının soyadını alacağını söylemek mümkündür.

NHK’nın 28/(4). maddesiyle getirilen bu hükme ve ayrıca gerek-

çede yer verilen açıklamalara rağmen Anayasa Mahkemesi, bu Ka-

nunun yürürlüğe girmesinin ardından uzun bir süre geçtikten sonra,

02.07.2009 tarihinde vermiş olduğu bir kararla, evlilik dışında doğmuş

olan çocuğun, ananın soyadını alacağına ilişkin TMK’nun 321. mad-

desinin ilgili hükmünü Anayasa’nın 10, 11 ve 41. maddelerine aykırı

görmüş ve iptal etmiştir.

Esasında Anayasa Mahkemesi örtülü olarak

yürürlükten kalkmış olan bir hükmün iptaline karar vermiştir.

Ayan, s. 28; Helvacı, s. 172, dpn. 525; Mustafa Dural/Tufan Öğüz/Alper Gümüş,

Türk Özel Hukuku C. III, Aile Hukuku, 5. Bs., İstanbul, 2012, s. 317; Akkayan

Yıldırım, s. 82. Yargıtay da o tarihlerde verdiği kararlarında NHK’nun 28. mad-

desine atıf yaparak, evlilik dışında doğmuş olup babayla soybağı ilişkisi kurulan

çocuğun baba hanesine babanın soyadıyla kaydedilmesi gerektiğini ifade etmiştir

(Y. 18. HD., 28.06.2006 T., 3833 E., 10301 K.; 01.03.2007 T., 91 E., 1702 K.). Özen

ise NHK’nın düzen kuralları getirdiği ve maddi hukuk açısından değiştirici etki

yaratmayacağını ifade etmektedir (Özen, s. 178, dpn. 25).

Kanun koyucu evlilik dışında doğan çocuğun soyadına ilişkin olarak, yeni tarihli

özel kanun niteliği taşıyan NHK’da, genel kanun niteliğinde olan TMK’nda de-

ğişiklik yapma yoluna gitmiş ise de TMK’nun 321. maddesi buna uygun olarak

yeniden düzenlenmemiş olması sebebiyle, söz konusu hükmün yürürlükte olup

olmadığı konusunda tereddütler yaşanmış ve mahkemeler zaman zaman örtülü

olarak yürürlükten kalkmış olan hükmü esas alarak karar vermiştir.

Dural/Öğüz/Gümüş, s. 317; Helvacı, s. 172; Öztan, Aile Hukuku, s. 1013; Ayan,

s. 27; Pehlivan, s. 804. 2006/11081 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun Uygulan-

masına İlişkin Yönetmelik’in 103. maddesinde de babalığa hükmedilmesi halinde

çocuğun babasının soyadını alacağı açıkça belirtilmiştir

AMK. 02. 07. 2009 T., 114 E., 105 K.

Öztan, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararıyla birlikte, TMK’nun 321. maddesi ile

NHK’nun 28/(4). maddesi arasında uyum sağlanmış ve evlilik dışında doğan ço-

cuğun babası tarafından tanınması veya babalık davası yoluyla babaya soybağıyla