131

365

TBB Dergisi 2017 (131)

İbrahim ERTUĞRUL

ödemesinden faydalandırılmasının, evlenen kadının lehine kanun ko-

yucunun sağladığı bir pozitif ayrımcılık olduğu görüşünü savunmuş

ve iptal istemini reddetmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin bu kararına Fulya Kantarcıoğlu ve Zehra

Ayla Perktaş katılmamışlardır. Kantarcıoğlu ve Perktaş, Anayasa’nın

41/1 hükmünde belirtildiği gibi ailenin eşler arasında eşitliğe dayan-

dığını belirtmiş, itiraz yoluna başvuran İzmir 6. İş Mahkemesi’nin 2002

yılında gerçekleşen Medeni Kanun değişikliği ile kadın için açısın-

dan mücbir sebep kalmadığı savına da katılmıştır. Karşı görüş sahibi

hâkimler, söz konusu hükmün pozitif ayrımcılık olmadığı, tam aksine

sosyal önyargı kalıplarından doğan ve kadının çalışmamasını teşvik

ederek mevcut eşitsizliği daha da arttırdığını savunmuştur. Bizce de

bu görüş isabetlidir. Hukuk kuralları iktisadi analizlerden bağışık de-

ğildir. Yukarıda kıdem tazminatının

rationale economic

boyutunu aktar-

dığımızda kıdem tazminatının, işçi ve işveren arasındaki iş ilişkisinin

sürdürülmesini sağladığını ve bu sayede istihdam piyasasında ekono-

mik rasyonaliteyi gerçekleştirdiğini düşünebiliriz.

Evlilik birliğinin

gerçekleşmesinden sonra kadın eşe böyle bir ‘‘ayrıcalığın’’ tanınması

var olan eşitsizlik mesafesini daha da genişletmekte ve evlenen kadın-

lar için iş akdini sonlandırmayı özendirici

(incentive)

hale getirmek-

tedir. Bu durum TBMM Kadın Erkek Fırsat Eşitliği Komisyonu 2013

Kasım raporunda da dile getirilmiştir. Bu görüşü savunanlar çözüm

önerisi olarak, evlilik nedeniyle değil de, ancak doğum nedeniyle fesih

halinde kıdem tazminatına hak kazanılmasının kadın işçi açısından

mümkün olması gerektiği kanaatindelerdir.

CEDAW’ın 1. maddesi kapsamlı bir ayrımcılık tanımı getirmekte-

dir. İnsan Hakları Yüksek Komiserliği’nin hazırlamış olduğu tematik

durum tespit belgesinde, bu ayrımcılık tanımının sözleşmenin tama-

mına etki ettiği ifade edilmiştir. Ayrıca Komiserlik, toplumsal cinsiyete

dayanan kasıtlı ya da kasıtlı olmayan ancak kadınları dezavantajlı hale

getiren muamelelerin ayrımcılık olduğunu vurgulamıştır. Bu anlamda

Taraf Devletlerin mevzubahis yükümlülükleri çerçevesinde kadınlara

Av. Tamer Demirbilek, ‘‘Kıdem Tazminatına Hak Kazanabilmek İçin Öngörülen

Koşullar’’,

TBB Dergisi

Ankara 2014, S. 2014/115 s. 431

Kadriye Bakırcı, ‘‘İstihdamda Cinsiyetler Arası Eşitlik Ve Mevzuatta Ve Kamusal

Politikalarda Yapılması Gereken Değişiklikler’’,

Kadın Araştırmaları Dergisi

, Yıl:

2012/1, S.10, s. 1-37; Çelik-Caniklioğlu-Canbolat., a.g.e., s. 499