dergi 132

395

TBB Dergisi 2017 (132)

Sibel YILMAZ

C. İstisna Halinin Hukuk Düzeniyle İlişkisi

İstisna halinin hukuk düzeniyle ilişkisi bağlamında farklı görüşler

mevcuttur: İstisna halini hukuk düzeni içerisinde görenler, hukuk dışı

olgu olarak değerlendirenler. İstisna halini hukuk düzeni bağlamında

ele alanlardan bir kısmı, istisna halinin temeli olarak zorunluluğu ka-

bul ettikleri ve zorunluluğu özerk bir hukuk kaynağı olarak gördükle-

ri için istisna halini pozitif hukukun belirleyici bir parçası olarak algı-

larken; bazılarıysa istisna halini devletin kendini korumasına yönelik

öznel–doğal ya da anayasal bir hak olarak görmektedirler.

Doktrindeki diğer kesim ise zorunluluğu ve istisna halini fiili bir

durum olarak ele almakta, bu kavramları hukuk dışı olarak değerlen-

dirmektedir. Agamben yetersiz bulduğu bu görüşleri bu şekilde ak-

tardıktan sonra, şu esas meseleyi sorularla aydınlatmaya çalışacaktır:

“İstisna halinin temel niteliği, hukuki düzenin (bütünsel ya da kısmi

olarak) askıya alınması ise, bu askıya alma nasıl olur da yasal düzen

içinde yer alabilir? Nasıl olur da hukuki düzen içinde bir yasasızlığa

yer verilebilir? Bunun aksine, istisna hali, yalnızca fiili ve bu niteli-

ğiyle yasaya yabancı ya da onunla çelişik bir durum ise, düzenin tam

da belirleyici durumu ilgilendiren bir boşluğu içermesi nasıl mümkün

olur?” Bu sorulara, çalışmanın ilerleyen kısımlarında üzerinde daha

fazla duracağımız şu cevabı verir: “Aslında, istisna hali hukuki düze-

nin ne dışında, ne de içindedir ve istisna halinin tanımı sorunu, tam

olarak, iç ile dışın birbirini dışlamadığı, tersine birbirini belirlediği bir

eşik ya da bir ‘ne o ne bu’ bölgesi ile ilgilidir. Normun askıya alınması,

ortadan kaldırılması anlamına gelmez ve askıya almanın kurduğu ya-

sasızlık bölgesi, hukuk düzeniyle bağlantısız değildir.”

Peki, istisna

halinin hukukun ne içinde ne dışında olması, bir belirsiz alanına bir

eşiğe tekabül etmesi ne demektir?

D. İstisna Halinin Zorunluluk ile İlişkisi

İstisna halinin temeline zorunluluk kavramının yerleştirilmesi,

yaygın bir görüştür.

Necessites legem not habet

(zorunluluğun yasası

Bu ikinci görüş devlet aklı ile istisna hali arasındaki ilişkide de görülebileceği gibi

pek de hafife alınan bir görüş değildir. Agamben, İstisna Hali, s. 32-33.

Agamben, İstisna Hali, s. 33.