134

464

İsviçre Borçlar Kanunu’nun Satış ve Eser Sözleşmelerinde Ayıp Sorumluluğuna Yönelik ...

Koller ise, taşınmaz eser kavramının taşınır eser kavramından yola

çıkara bir çözüme kavuşturulması fikrindedir. Taşınır bir eşya olarak

görülebilen veya edim sonucu olarak bir taşınırın öngörüldüğü eser,

taşınabilir niteliktedir. Örneğin bir kimse, bir otomobil üzerinde bir

tamir yaparak edimini ifa ediyorsa, ortada bir taşınır bir eser vardır.

Buna karşılık bir taşınmaz üzerinde bulunan inşaata katkıda bulunan

herkes, taşınmaz eser üzerinde edimini gerçekleştirmektedir. Dola-

yısıyla, taşınır bir eşya üzerinde gerçekleştirilen eserler taşınır niteli-

ğindedir. Taşınır bir eşyanın olup olmadığı da eşya hukuku açısından

değerlendirilecektir. En önemli ayrım, yapımı gerçekleştirilen eserin

taşınmazın bütünleyici parçası olup olmadığıdır.

Frey/Siegenthaler

ise, bu düşünceyi eleştirmektedir. Yazarlara göre, taşınmaz eser kav-

ramının taşınır olmayan eserler şeklinde basitçe tanımlamak mümkün

değildir. Kanunun sistematiğine bakıldığında, OR 371/I ile “taşınır

eser” kavramından bahsedilmediği, dolayısıyla 2 yıllık zamanaşımı

süresinin bütün (taşınır ve taşınmaz) eserler hakkında uygulama bul-

duğu, ikinci fıkranın ise istisnai bir hüküm olduğu, 5 yıllık zamanaşımı

süresinin ancak taşınırın, taşınmaza esere entegre edilmesi ile birlikte

uygulama bulacağını düzenlemiştir. Yazarlar, taşınmaz eser kavramı-

nın belirlenmesi bakımından Federal Mahkemenin

belirtmiş olduğu

kriterlerin dikkate alınmasının daha doğru olduğu, zira kanunun 5

yıllık süreyi düzenleme amacında herhangi bir değişiklik bulunmadı-

ğını, kanunkoyucunun daha uzun bir süreyi, yapılardaki ayıbın daha

geç ortaya çıkma riskini dikkate alarak belirlediğini, dolayısıyla ese-

rin, taşınmaz eser olarak nitelendirilebilmesi için tipik olarak “jeolojik

açıdan ve hava koşullarına dayanaklılığın, dolayısıyla ayıbın ortaya

çıkmasının ancak uzun süreler sonra tespit edilebildiğini, belirterek

bu nitelikte olmayan eserlerin taşınmaz olarak nitelendirilemeyeceği-

ni ileri sürmüştür. Bu şekilde, bir taşınmaz yer ve zemin temizliğinin

ayıplı olup olmadığı hemen hemen anlaşılabilecek nitelikte olduğun-

dan taşınmaz eser olarak nitelendirilemeyecektir.

Kanımızca taşınmaz kavramı için Gauch’un görüşü daha makul

gelmektedir. Ancak, Türk hukuku açısından yapılacak olan benzer bir

yasa değişikliğinde bu hususun dikkate alınarak en azından alman hu-

Koller, s.307-308 (Verjährung).

BGE 107 II 425.

Frey/Siegenthaler, s.178-179.