74 / 497
73
TBB Dergisi 2017 (özel sayı)
Fahri Gökçen TANER
lerinde 90’lı yıllardan itibaren meyvelerini vermeye başlayan
“genel
ahlâk ve adabı koruyan”
cinsel suçlardan, “cinsel özgürlüğü koruyan”
cinsel suçlara geçişin altında yatan dinamiklerin anlaşılamaması ne
yazık ki büyük rol oynamıştır.
19
Elbette bunda, 2004 yılında TCK’nın
kamuoyunda yeterince tartışılmaksızın alelacele kanunlaştırılmasının
da önemli etkisi vardır.
Vücut teması ölçütü, Avrupa ülkelerinin büyük bir kısmının ceza
kanunlarında kullanılan, cinsel özgürlüğü korumaya elverişli modern
ve yerinde bir ölçüttür. Bu ölçüt,
“cinsel özgürlüğü ihlal etmeye elverişli
davranış”
ölçütü ile tamamlandığında, cinsel saldırı suçunu ayırmak ve
nitelendirmek için de yeterlidir. Bu nedenle süreksiz (ani) davranışla-
rın suçun hafif şekli olarak düzenlenmesi yerine, vücut teması ölçütü
tek ölçüt olarak kalabilir ve hâkimin temel cezayı belirlerken, yapılan
cinsel davranışın ağırlığını dikkate alarak alt sınırdan uzaklaşarak ceza
vermesi uygulaması desteklenebilirdi. Uygulamada hâkimlerin temel
cezadan uzaklaşmama yönündeki tutumlarının, yapılan değişiklikte
önemli bir etken olduğunu söylemek de yanlış olmayacaktır.
20
Bu du-
rum karşısında, uygulamacının sarkıntılık hipotezine neden ihtiyaç
duyduğu daha net biçimde anlaşılmaktadır. Bu nedenle temel cezadan
uzaklaşmanın, ilke olarak daha doğru bir uygulama olabileceğini dü-
şünmekle birlikte, sarkıntılık hipotezinin düzenlenmesinin tek başına
olumsuz olarak değerlendirilemeyeceği kanaatindeyiz.
Kanımızca gerek İtalyan (609-bis/3) gerekse Alman (par. 177/9)
kanun koyucularını, kanunda fiilin ağırlığının az olduğu halleri (az
vahim halleri) özel bir indirim nedeni olarak düzenlemeye iten neden-
le, Türkiye’de sarkıntılık hipotezine duyulan ihtiyaç benzer kaygılara
dayanmaktadır. Ayrıca İtalya bakımından, kanunda yalnızca temas-
la gerçekleşen davranışlarla, penetrasyonla gerçekleşen davranışların
aynı kanuni tip altında düzenlenmesi ve cezalarının aynı olması da, bu
düzenlemeyi gerekli kılan bir diğer önemli etkendir.
21
İtalyan uygula-
masında, bu hükme,
“süper hafifletici neden”
ismi takılmıştır.
22
Cezaları
19
Ayrıntılı bilgi için bkz. Yalçın Sancar, s. 91-101.
20
Aynı yönde bkz. Koca-Üzülmez, s. 278.
21
Francesco Macri, “La violenza sessuale (art.609-bis c.p.) nella giursiprudenza del-
la suprema corte del 2015”, Diritto Penale Contemporaneo, Y. 2016, S. 1, s. 171 ve
177.
22
Macri, s. 171.