TBB Dergisi 100. Sayı

Medeni Usul Hukuku Açısından Türk Hukukunda Avukatın Bilgi ve Delil Toplama Yetkisi

310

Taslak metnin yasalaşması halinde, delil ikamesinde şahit olarak

dinlenmesini teklif ettiği kişilerden uyuşmazlıklı vakıalar hakkındaki

bilgilerini öğrenmek üzere, avukat usuli işlemlerde doğruluk kuralına

(HMK, m.29/1; Av.K, m.34) uygun şekilde onlarla dava veya duruşma

öncesinde görüşebilecek; hakimin delil listesini onaylaması üzerine,

avukatın onların beyanını tespit ettirmesi ya da hakimin iznine göre

bizzat temin etmesi mümkün olabilecektir.

Altta yatan saik delil tespit kurumundakinden farklı olmakla, bu-

rada, dava ikamesinden sonra avukatın mahkemedışı yazılı şahit be-

yanı teminine HMK m.401/4 hükmü de engel teşkil etmez; kaldı ki,

esasen, süreç hakimin bilgi ve izni dahilinde cereyan etmektedir.

Mahkemenin avukatın delil listesini onayı sırasında listede adı ge-

çen şahitten avukatın delil toplamasına izin verilmesi halinde, buna

ilişkin bir mahkeme teyid notunu havi şahit beyan davetiyesinin

(HMK, m.244) avukat marifetiyle HMK m.241/2,3 hükmüne kıyasen

şahide gönderilmesi mümkündür. Bu şekilde, mahkeme teyidli beya-

na davete göre, avukat şahitten onun yazılı beyanını bizzat veya mah-

kemece belirlenen diğer bir surette tespiten temin edebilir.Yine de, bu,

genellikle, muhtemel şahidin rızasıyla mümkün olabilecektir

. Davete

icabet uyumsuzluğunun sonuçları bakımından -ilave m.35/B hüküm

önerisi avukata tebligat yapma yetkisi içermemekle- muhtemel şahi-

din rızasıyla beyan vermemesi halinde, şahide tebligatın mahkemece

yapılması gerekir (HMK, m.245).

Diğer taraftan, avukatın muhtemel şahidin beyanını bizzat kendi-

sinin alması, şahidin tarafın veya avukatın etkisi altında kalması riski

nedeniyle, beyanın doğruluğunu ve kendiliğindenliğini garanti etmez;

ayrıca, beyanın yeminsiz olması da onun sıhhati etkileyip işlevini sı-

nırlayabilir

Bu şekilde İngiliz Hukukunda bkz. J. O’HARE / K.BROWNE, Civil Litigation,

14th Edition, Sweet&Maxwell, London 2009,s.243, 515; ALI/UNIDROIT

“İlke ve

Kurallar”

, P.16.3 ve R.21.3.Bununla birlikte, burada hakimden izin alınarak avuka-

tın muhtemel şahidi yazılı beyana davet etmesi şeklinde bir ara çözüm benimse-

nebilir görünmektedir.

Yazılı beyanın yeminle teyidi inanılırlık ve güvenilirlik tesis etmektedir; bkz. Y.

KARAYALÇIN,

“Affidavit ve Türk Hukuku”

, Batıder, Y.1986, C.XIII, S.3-4, ss.47-

56, s.54. Hukukumuzda yemin verdirme yetkisi kural olarak hakim savcı ve sı-

nırlı olarak noterler ile müfettişlere tanınmıştır(HMK, m.258/3 ; CMK, m.54/2;

NK.75 ;Adalet Bakanlığı Teftiş kurulu Tüzüğü, m.35 [RG, 10.03.1988/2992]);