308 / 477
TBB Dergisi 2012 (100)
Cengiz Topel ÇELİKOĞLU
307
cek keşif
81
ve yine ancak hakim tarafından alınabilecek taraf yemini
(HMK, m.228, 233) haricinde, avukatın yetkisinin, listelenen delilin
kabule şayanlığının yanı sıra delili elinde bulunduranın menfaatleri
de dikkate alınarak, delil listesinin mahkemece kısmen veya tamamen
onaylanmasına göre belirleneceği belirtilebilir
82
.
Avukatın beyan delili teminini dışlayıcı dar bir yorum yapılması,
sözkonusu düzenleme ile avukata tanınmak istenen delil toplama yet-
kisinin avukatın yargılamaya katkısının artırılması suretiyle yargıla-
mada etkinlik ve verimlilik temini şeklindeki ihdas amacı bakımından
da uygun değildir. Kaldı ki, belgesel delillerle sınırlı olarak, Av.K m.2/
III hükmü böyle bir imkan ve izni kısmen de olsa zaten vermektedir.
Diğer taraftan, yargılamada mahkemedışı yazılı şahit beyanı kul-
lanılmasına delillerin doğrudanlığı ilkesi çerçevesinde bir muhalefet
de
83
etkili olmayacaktır. Zira, uzayan yargılama sürecinde şahidin
dinlenmesiyle elde edilen deliller hakkında hakimde oluşan kanaat ve
izlenim hükmün verilmesine dek geçen zaman zarfında kaybolmakta
ve genellikle tutanak aracılığıyla bilgi edinilmektedir
84
. Esasen, dava
malzemesinin toplanmasında hakim ve taraflar arasındaki rol dağılı-
mında kural olarak taraflarca getirilme ilkesinin benimsenmiş olması
81
Keşif, Kıta Avrupası sisteminde, münhasıran hakimin kendi duyu organları va-
sıtasıyla bizzat delil toplamasıdır (MURRAY/STÜRNER, s.270; O.YILMAZ, Hu-
kukta Keşif, Kayseri 1955, s.15). Buyüzden, hakimden başkasının yaptığı mahal
veya şey tespitine keşif denmez ve böyle bir tespit yapan başka kişiler şahit veya
bilirkişi olarak dinlenebilir; bkz. F.EREM, Ceza Usulü Hukuku, Ankara 1968,
s.447, 448. A.B.D. Federal Hukukunda, bina ve arazide taraf avukatının bizzat
veya bilirkişi yardımıyla keşif ve tespiti mümkün olup taraf ve üçüncü kişinin
katlanma yükümlülüğü kabul edilmiştir; bkz. ÇELİKOĞLU, s.236-238.
82
Hakim görevlendirmesiyle başvurulabilip mahkemeye görüş bildirebilen
bilirkişi(HMK, m.269, 280) delili açısından sözkonusu yetkinin “özel bilirkişi”
bağlamında mevcudiyeti açık olup konu mahkeme bilirkişisi bakımından tartı-
şılabilir. Bilirkişinin Kıta Avrupası sisteminde taraf delilinden ziyade hakim yar-
dımcısı konumuyla bir tahkikat aracı sayılmakla birlikte aynı zamanda bir ispat
aracı olduğu yönünde bkz.M.TANVERDİ, Medeni usul Hukukunda Bilirkişilik,
İÜSBE Doktora Tezi, İstanbul 1991, s.113; M.K. YILDIRIM, “Bilirkişi Delilin Muka-
yeseli Hukuk ve Türk Hukukundaki Durumu”, Baki Kuru Armağanı, TBB Yayını,
Ankara 2004, ss.833-841, s.835.
83
Bu ilkeye göre, hakim ve delil arasına giren her bir aracı delilin ispat kuvvetini
zayıflatır; ayrıntılı bilgi için bkz.N.KURT,
“Medeni Yargılama Hukukunda Doğrudan
Doğruyalık İlkesi”
, B.Öztan Armağanı, Ankara 2008, ss.599-625, s.603.
84
Bkz.M. TARUFFO,
“Orality and Writng as Factors of Efficiency in Civil Litigation”
,
IACP 5-8 November 2008 Colloquium, General Report, ss.19/19,s.10-13/19.