TBB Dergisi 100. Sayı

TBB Dergisi 2012 (100)

Cengiz Topel ÇELİKOĞLU

305

hangi bir yargılama başladıktan sonra”

ibaresiyle ifade edilmiştir(m.35/

B-fık.2). Burada, Av.K m.2/III hükmündeki belgesel delillere ilişkin

imkan ve iznin muhtemel dava veya yargılamalara yönelik olarak

dava öncesi delil toplama ihtiyacı bakımından yeterli olabileceği dü-

şünülmüş görünmektedir

. Buna göre, sözkonusu yetkiye avukatın

kural olarak adli, idari ve anayasa yargısına ilişkin derdest

bir dava

veya yargılama kapsamında başvurabilmesi mümkündür

Esasen, Av. K m.2/III hükmünün tüm özel hukuk tüzel kişilerine teşmil edilmesi

halinde, buçözümyeterli olabilir. Zira, şahadet delili bakımındanortadaderdest bir

dava yokken üçüncü kişileri böyle bir külfete sokmak aşırıdır. Nitekim, delillerin

korunması prosedürü bir kenara bırakıldığında, şahadet delili bakımından

mukayeseli hukuktaki yaptırım destekli çözümler de dava ikamesi sonrasına

münhasırdır. İngiliz Hukukunda gerek mahkemedışı ve gerek mahkeme vasıtalı

dava öncesi diclosure(pre-action conduct) belgesel olup dava ikamesi öncesi şahit

beyanı temini şahidin rızasıyla mümkündür.Dava sonrası zorlama yaptırımları

için İngiliz Hukukunda bkz.CPR, r. 34.10.4 ; ABD Hukukunda bkz.FRCP, r.37a,b.

Sözkonusu yetkinin yargılamada gerçeğin bulunmasının kolaylaştırılması ve hız-

landırılması amaç ve işlevi gereksiz malzeme toplanmasına engeldir. Yargılama-

nın tahkikat safhasında ispat aracı olabilecek delil kaynaklarının dava öncesinde

araştırılarak tespiti mümkünse de medeni yargılamada bunların davadan önce

toplanması her zaman yarar sağlamayabilir. Zira, delil taraflar arasında uyuşmaz-

lıklı olan ve davanın halli için önemli olan meselelerin ıspatına ilişkin olarak gös-

terilecektir (HMK, m.187/1).

Resen araştırma ilkesinin kural olduğu idari yargı ve ceza yargılamasında, avu-

katın sözkonusu mesleki yetkiye yargılamada ıspata yönelik olarak başvurması

ihtimali sınırlı olacaktır. Bu açıdan, TBB “2012 Tadil Teklifi” kapsamında ihdası

önerilen yetkiye, avukatın, genellikle, adli yargı yolunda ve özellikle medeni yar-

gıda taraflarca hazırlama esasına tabi davalarda başvurulacağı belirtilebilir. Zira,

ceza yargılamasında sanığın kural olarak hakkındaki ceza iddiasına konu suç fi-

ilini işlemediğini ispat etmesi gerekmemekle, sanık aleyhine delillerdeki maddi

bir hatanın ortaya konması ve suçun sabit olması halinde muhtemel mazeret veya

etki sebeplerine yönelik ispat faaliyeti dışında, sanık müdafii avukatın sözkonusu

mesleki yetkiye başvurma ihtiyacının doğması ihtimali sınırlıdır. Mağdur müda-

hil vekili avukat açısından da, mağdurun şikayet veya ihbarıyla soruşturma açıl-

ması için gerekli basit şüphe sebeplerinin bildirilmesiyle, soruşturma açıldıktan

sonra fiilin kamu adına ceza iddiasına konu edilmesi için yeterli şüpheyi orta-

ya koyan delil kaynakları veya yargılamada kullanılabilecek ispat araçları kural

olarak savcılık ve kolluk tarafından ortaya konulup mahkemece araştırılmakla

(CMK, m.160, 161), durum farklı değildir. İdari yargı ve anayasa yargısı bakımın-

dan ise, yargılama usulünün özelliklerinin yanı sıra, uyuşmazlıkların niteliği avu-

katın delil toplama ihtiyacı ve sözkonusu yetkiye başvurma gereğini sınırlandır-

maktadır. Bununla birlikte, avukatın delil toplama yetkisinden idari yargıda şahit

dinlenmesine ilişkin sorunların çözümünde yararlanılabilirİdari yargıda delillerin

toplanmasında önemli güçlük bulunmamakla birlikte şahit delilinin temini gereği

yönünde bkz. İ.ÖZAY, “Allah ne Hekime ne Hakime”, Yeni Türkiye, Y.1996, S.10,

ss.186-189, s.189; Y.KARAKOÇ, Türk Vergi Yargılaması Hukukunda Delil Siste-

mi, DEÜHF Yayını, İzmir 1997, s.261; Ramazan ÇAĞLAYAN, “İdari Yargılama

Usulünde Tanık Delilinin Yeri”, SÜHFD, Y.2003, C.11, S.3-4, ss.195-206, s.199.