72 / 537
TBB Dergisi 2012 (101)
Güçlü AKYÜREK
71
olarak değerlendirme dışı tutulması gerektiğini ortaya koyarken (AY m.
38/6, mülga CMUK m. 254/2, CMK m. 217/2 ve m. 289/1-i) hatta söz
konusu hükümlerin olmadığı 1961 Anayasası döneminde Anayasa’nın
hukuk devletiyle ilgili 2. maddesi ve bağlayıcılıkla ilgili 8. maddesinden
hareketle hukuka aykırı elde edilen delillerin kesinlikle değerlendiril-
memesi gerektiği savunulurken
38
, Yargıtay’ın
“nispi değerlendirme yasa-
ğı”
görüşü çerçevesinde bir içtihadı da bulunmaktadır. 5. Ceza Dairesi,
yasa gereği tanıkların ayrı ayrı dinlenmesi gerekirken buna uymayan
mahkemenin verdiği kararı,
“sonuca etkili olmadığı”
gerekçesi ile boz-
mamış ve onamıştır
39
. Öte yandan Ceza Genel Kurulu’nun 2007 tarihli
kararında
40
, söz konusu görüşü açıkça ifade etmiştir. Somut olayda ya-
pılan arama sırasında bulunması gereken kişiler konusundaki hükme
(CMK m. 120/1) uyulmadığı gerekçesiyle aramanın hukuka aykırı ol-
duğu iddia edilmiştir. Ceza Genel Kurulu, değerlendirme yapılırken “
il-
liyet bağı, etkileme gücü ve hak ihlali kriterlerine
” yer verilmesi gerektiğini
ifade ederek aslında
“nispi değerlendirme yasağı”
görüşünü tanımlamış,
hak ihlali yokken değerlendirme yasağı getirmenin “
uzun vadede son de-
rece ağır sonuçları da birlikte getireceğini
” ifade etmiştir. Hatta Kurul, şekle
ilişkin bir koşulun ihlal edilmesinin elde edilen delilleri
“hukuka aykırı
hale”
getirmeyeceğini da savunarak hukuka aykırı delil konusunun içe-
riğini ölçüsüz biçimde daraltan, usul kurallarını da
“uyulması zorunlu
olmayan”
şekli ilişkin koşullar ve esas ilişkin koşullar / diğer koşullar (?)
olarak ikiye ayırmış, ancak ayrımın ölçütünü belirlememiştir.
d) Delilin hukuka uygun olarak elde edilebilirliği görüşü: İsviçre
kaynaklı bir görüş olup yoğun biçimde İsviçre Federal Mahkemesi ta-
rafından ortaya konmuştur. Buna göre özellikle
“ağır suçlarda”
, hukuka
aykırı biçimde elde edilen bir delil, gerçekte hukuka uygun olarak da
elde edilebilecekse değerlendirme dışı tutulmaz. Bu bağlamda hukuka
aykırı delilin “
yalnızca hukuka uygun biçimde elde edilmesi imkânsız ise
”
reddedilebileceği İsviçre Federal Mahkemesi tarafından ifade edilmiş-
tir
41
. Hatta 9 Kasım 1978 tarihli kararda, resmi görevli olmayan bir kişi
38 Oya Araslı,
Özel Yaşamın Gizliliği Hakkı ve T.C. Anayasasındaki
Düzenlenişi,
Doçentlik Tezi, Ankara, 1979. s. 239.
39 Y. 5.CD. E:1992/174 K:1992/465 T:12.12.1992 bkz. Nurullah Kunter – Feridun
Yenisey – Ayşe Nuhoğlu,
a.g.e.,
s. 1473.
40 YCGK E:2007/7-147 K:2007/159 T:26.6.2007,
İstanbul Barosu Dergisi
, Cilt:82 Sayı:1,
İstanbul, Ocak-Şubat 2008, s. 451-466.
41 ATF 96 I 437, JdT 1972 I 217 bkz. Jean Gauthier,
“Les résultats de l’audio-surveillance