109 / 473
Yeni Türk Ticaret Kanunu ile Getirilen Bir Yenilik: “Pay Sahiplerinin ...
108
sahiplerinin şirketten alacaklı olduğu bazı durumlarda da ortaya çı-
kabileceğini kabul etmek gerekir. Örneğin şirket piyasadan %10 faizle
kredi alabilecekken (borçlanabilecekken), pay sahibinden daha yüksek
bir oranda (mesela %15) borç alabilir. Böylece pay sahibi yine şirket
kasasını kullanmış ve menfaat (%5 faiz) elde etmiş olur. Hatta bu şe-
kilde şirketten alacaklı olunabilmesi, şirkete borçlanmaları yasak olan
pay sahiplerinin, kanunu dolanmak için birtakım muvazaalı işlemlere
girişmesine dahi neden olabilir. Örneğin pay sahibi, gerçekte şirketten
para çektiği halde, bu işlemi, sanki şirket bu meblağı kendisine bağış-
lamış gibi gösterebilir. Görüldüğü üzere 358 inci maddenin mevcut
hali (kapsamı) ile gerekçede belirtilen sakıncaların tamamen ortadan
kaldırılması pek mümkün gözükmemektedir. Bu nedenle hükmün
kapsamının ortakların şirketten alacaklı olma halini de kapsayacak bi-
çimde genişletilmesi uygun olacaktır.
Öte yandan 358 inci maddede bu yasağın yalnızca “
pay sahiple-
ri
” bakımından düzenlendiği görülmektedir. Buradan, çeşitli ilişkiler
çerçevesinde (akrabalık vs. ) şirketle temas halinde olduğu halde ne
pay sahibi ne de yönetim kurulu üyesi olan kimselerin şirkete borç-
lanmalarının bu yasak kapsamında olmadığı anlaşılmaktadır. Örneğin
yönetim kurulu üyesi olmayan ancak hâkim durumda bulunan bir or-
tağın eşi şirkete borçlanabilecektir. Bu örnekten de anlaşılacağı üzere
358 inci maddenin gerekçesinde belirtilen riskler (sakıncalar) bu kez,
yönetim kurulu üyesi olmayan pay sahibi ile yakın ilişkide bulunan
kişilerin şirkete borçlanmaları halinde ortaya çıkacaktır. Hatta bu du-
rum, şirkete borçlanmaları yasak olan yönetim kurulu üyesi olmayan
pay sahiplerinin, kanunu dolanmak için birtakım muvazaalı işlemlere
girişmesine (örneğin gerçekte kendisi borçlandığı halde eşini şirke-
te borçlanıyor olarak göstermesi) bile neden olabilir. Bu nedenle 358
inci maddenin kapsamının, 395 inci maddenin ikinci fıkrasına para-
lel olacak şekilde, pay sahibinin “
eşini
”, “
alt veya üst soyundan birini
”
ve
“üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarını”
da kapsayacak biçimde genişletilmesi düşünülebilir ancak bu konuda
dikkatli olmak gerekir. Zira daha önce de değinildiği üzere yönetim
kurulu şirketin yönetim ve temsil organı (m. 365) olup, yönetim ku-
rulu üyelerinin kendilerine menfaat sağlayacak şekilde şirketin mal-
varlığını tehlikeye düşüren iş ve işlemleri yapma riski, pay sahiple-
rine göre çok daha yüksektir. Dolayısıyla yönetim kurulu üyelerinin
şirkete borçlanma yasağının, pay sahiplerinin şirkete borçlanma ya-