107 / 473
Yeni Türk Ticaret Kanunu ile Getirilen Bir Yenilik: “Pay Sahiplerinin ...
106
Aynı şekilde borcun nakli durumlarında da yasağın uygulanma-
ması gerekir. Zira bu yasağın getiriliş amacı, şirkete borçlandırıcı işlemi
ilk olarak pay sahiplerinin başlatmasının engellenmek istenmesidir. Söz
konusu borçlandırıcı işlemi pay sahibi dışındaki bir kimsenin başlatmış
olması artık 358 inci madde hükmünü devre dışı (etkisiz) bırakacaktır.
Bu nedenle şirket ortağı olmayan bir kimse, normal şartlarda şirketle
borç ilişkisine girdikten sonra şirkete olan borcunu, -şirketin rızasını
alarak- şirket ortağı olan bir kimseye (pay sahiplerinden birine) devre-
derse, bu işlemin borçlanma yasağının kapsamı dışında olması gerekir.
Zira burada ortak bakımından borcun devrinde, ilk olarak borçlandırıcı
işlemin kaynağı, “
borcu devralan şirketin ortağı
” değil, “
borcu devreden
şirket ortağı olmayan kişi
”dir. Bununla birlikte şirket, pay sahibi bir kim-
senin başkasına olan borcunu üstlenemez (devralamaz). Zira böyle bir
durumda, pay sahibinden alacaklı olan kimseye şirketin borcu ödeme-
siyle birlikte, bu kez pay sahibinin şirkete borçlu hale gelmesi gündeme
gelecektir. Nitekim şirketin borçlanma yasağına tabi kişilerin borçlarını
devralamayacağı hususu, pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri
ve yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan yakınları bakımın-
dan 395 inci maddenin ikinci fıkrasında açıkça belirtilmiştir.
Bu noktada, borcun devralınması dışında, pay sahibi olmayan yö-
netim kurulu üyeleri ve yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olma-
yan yakınları bakımından 395 inci maddenin ikinci fıkrasında yasak
olduğu belirtilen diğer işlemlerin, 358 inci madde kapsamında yasak
olup olmadığı hususu tartışılabilir. Gerçekten 395 inci maddenin ikin-
ci fıkrasında şirketin, pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ve
yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan yakınları için kefalet,
garanti ve teminat veremeyeceği, ayrıca sorumluluk yüklenemeyeceği
de hükme bağlanmıştır. Burada belirtilen işlemlerin, şirkete borçlan-
ma yasağı öngörülmesindeki amaçlar düşünüldüğünde şirket kasası
bakımından ciddi bir risk oluşturacağı, bu nedenle açıkça söz edilmese
dahi bu işlemlerin 358 inci madde kapsamında da yasak olması ge-
rektiği ileri sürülebilir. Ancak kanaatimizce her ne kadar burada sözü
edilen işlemler şirkete borçlanma yasağı öngörülmesindeki amaçlarla
yakından ilgili görünse dahi salt bu nedenle yasağın kapsamı genişle-
tilemez. Zira hukuk sistemimiz içerisinde hukuki işlem serbestisi var-
dır. Dolayısıyla yasaklama istisnai (özel) bir durumdur. İstisnalar ise
dar yorumlanmalıdır. Bu nedenle kanunkoyucunun öngörmediği bir
sonucu, hükmün kapsamını genişletecek şekilde geniş yorum yaparak