105 / 473
Yeni Türk Ticaret Kanunu ile Getirilen Bir Yenilik: “Pay Sahiplerinin ...
104
si, kira konusunun mülkiyetini değil, yalnızca zilyetliğini devretmeyi
esas alan bir sözleşmedir. Diğer bir ifadeyle kira sözleşmesi ile birlik-
te kiralayan, belli bir süre için kira konusunun mülkiyetini (mülkiyet
hakkını) değil, sadece zilyetliğini (fiili elde bulundurma hakkını) kay-
betmektedir. Şu halde 358 inci maddedeki borçlanma yasağının uy-
gulanabilmesi için, ortada şirketin malvarlığını etkileyen bir taahhüt
bulunmalıdır. Bu nitelikteki bir taahhüt bulunduktan sonra ise bu ta-
ahhüdün türü, amacı, kapsamı önemli değildir.
Nitekim bu yasağın uygulanması bakımından, borçlanma konusu-
nun nakit veya ayın (para dışında herhangi bir şey) olması önemli değil-
dir. Başka bir ifadeyle 358 inci madde bakımından, -borçlanma konusu-
nun çoğu zaman belli bir meblağın ödenmesi olması kuvvetle muhtemel
olmakla birlikte- borçlanma konusunun türü herhangi bir önem taşıma-
maktadır. Pay sahibi, para dışında belirli bir mal veya hizmeti yerine
getirmeyi üstlense dahi bu işlem de yasak kapsamındadır. Örneğin pay
sahibinin şirketin malvarlığından temin ettiği bir menfaat karşılığında,
bir malı piyasadan alıp şirkete vermeyi üstlenmesi (mal borçlanması)
veya şirkete ücret almaksızın belirli bir süre çalışmayı taahhüt etmesi
(hizmet borçlanması) 358 inci madde kapsamında yasaktır.
Aynı şekilde borçlanma işlemine dayanak teşkil eden menfaa-
tin türü de önemli değildir. Pay sahibi şirketten para (nakit) şeklinde
menfaat sağlayabileceği gibi, paradan başka bir menfaat (örneğin mal)
de sağlayabilir. Bu nedenle pay sahibi şirketten ne tür bir menfaat sağ-
lamış olursa olsun yine de söz konusu borçlanma yasak kapsamına
girecektir. Bu noktada pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ve
yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan yakınları için farklı bir
durumun olduğunu belirtmek gerekir. Zira 395 inci maddenin ikinci
fıkrasında şirkete yalnızca “
nakit
” borçlanılamayacağı düzenlenmek-
tedir. Dolayısıyla bu hükmün mefhum-u muhalifinden (karşıt anla-
mından), pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ve yönetim ku-
rulu üyelerinin pay sahibi olmayan yakınlarının şirkete konusu nakit
olmayan değerler bakımından (örneğin mal) şirkete karşı borçlanabi-
lecekleri anlamı çıkmaktadır. Şüphesiz bu durum, pay sahibi olan ve
olmayan yönetim kurulu üyeleri bakımından eşitlik prensibine aykırı
olduğu gibi, yönetim kurulu üyeleri için daha ağır şekilde şirkete borç-
lanma yasağı öngörülmesi fikriyle de ters düşmektedir.
Bunun yanı sıra ortağın pay durumu ve borçlanılan tutar (ekonomik
değer) da önemli değildir. Buna göre şirketin en büyük ortağının ortağı