110 / 473
TBB Dergisi 2012 (102)
Ahmet TAMER
109
sağından daha kapsamlı olması son derece doğal hatta gereklidir. Bu
durum özellikle ortak sayısı fazla olan şirketler (halka açık şirketler)
bakımından daha belirgindir. Bu nedenle 358 inci madde kapsamının
“ölçülü”
bir şekilde genişletilmesi daha uygun olacaktır.
5. Şirkete Borçlanabilmenin Şartları
Yukarıda da belirtildiği üzere kanun koyucu pay sahiplerinin şir-
kete borçlanabilmesini bazı şartlara bağlamıştır. Bu şartlardan birisi
borçlanmak isteyen pay sahibine yönelik iken (sübjektif koşul), diğeri
şirketin durumuna ilişkindir (objektif koşul). Bu şartları kısaca açıkla-
madan önce belirtmek gerekir ki, şirkete borçlanma işleminin yasak
kapsamında olmaması bakımından, aşağıda zikredilen şartların her
ikisinin de aynı somut olayda gerçekleşmiş olması gerekir. Zira 358
inci maddede kullanılan “
ve
” ibaresi, iki koşulun olmazsa olmaz bir
nitelik taşıdığını göstermektedir. Şu halde sermaye taahhüdünden do-
ğan vadesi gelmiş borçlar ifa edilmesine rağmen, şirketin serbest ye-
dek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde
değilse pay sahipleri şirkete borçlanamaz. Aynı şekilde şirketin serbest
yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzey-
de olduğu halde, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlar
ifa edilmemişse yine pay sahipleri şirkete borçlanamaz.
a) Sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçların ifa
edilmesi (ödenmesi)
Pay sahiplerinin şirkete borçlanabilmeleri için ilk şart, bu kişilerin
sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmiş olma-
larıdır. Kanunkoyucu sermaye taahhüdüne ilişkin borçları, pay sahip-
lerinin şirkete olan sadakatlerinin olmazsa olmazı olarak kabul etmiş
ve bu asli yükümlülük yerine getirilmedikçe şirkete karşı borçlanama-
yacaklarını öngörmüştür. Böylece kanunkoyucu şirkete borçlanmak
isteyen ortağın ahde vefa ilkesi çerçevesinde iyiniyetini ve samimiyeti-
ni ortaya koymasını isteyerek, şirket malvarlığını hem olumlu yönden
hem de olumsuz yönden korumuştur. Bu kapsamda, borçlanmak iste-
yen ortağın sermaye taahhüdünü yerine getirerek şirket malvarlığının
artmasının sağlanması olumlu koruma, söz konusu ortağın taahhütle-
rini yerine getirip getirmeme konusunda bir fikir vermesi ve böylece
şirket malvarlığı yönünden borçlanma işleminden kaynaklanan riski
azaltması ise olumsuz koruma şeklinde yorumlanabilir.