108 / 473
TBB Dergisi 2012 (102)
Ahmet TAMER
107
ortaya koymak uygun değildir. Kaldı ki kanun koyucu eğer istesey-
di 395 inci maddenin ikinci fıkrasında sözünü ettiği işlemleri 358 inci
madde kapsamında da aynen belirtebilirdi. Bu nedenle kefalet, garanti
ve teminat verilmesi ile sorumluluk yüklenmesi gibi işlemleri, her du-
rumda 358 inci madde kapsamında bir “
borçlanma
” olarak yorumla-
mak ve yasak kabul etmek doğru değildir.
Diğer taraftan borçlanma kavramını sermaye taahhüdünden de
ayrı görmek gerekir. Zira her ne kadar sermaye taahhüdü de özünde
bir borçlanma olsa dahi, bu borçlanma şirket malvarlığının azalması
riski doğuran bir nitelik taşımaz. Bu nedenle sermayenin artırılması
sırasında pay sahipleri (ortaklar) tarafından şirkete ödenmesi taahhüt
edilen borçlar da bu yasak kapsamında değildir.
Kanaatimizce şirket malvarlığının azalması riskinin doğmayacağı
işlemler konusunda dikkatli olmak ve bu tür işlemleri dar yorumla-
mak gerekir. Zira şirket malvarlığının azalması riskini ortaya çıkaran
işlemlerin önüne geçilmesi, şirkete borçlanma yasağına ilişkin hüküm-
lerin varoluş sebebidir. Bu sebebi zayıflatacak veya ortadan kaldıracak
şekilde hükmün yumuşatılması kanun koyucunun iradesine aykırılık
teşkil eder. Dolayısıyla pay sahibinin piyasada geçerli faiz oranından
(örneğin %15) çok daha yüksek bir faiz oranı (örneğin %25) ile şirket-
ten borç para çekmesi halinde dahi şirkete borçlanma yasağının uy-
gulanacağını kabul etmek gerekir. Zira her ne kadar böyle bir işlemde
şirketin malvarlığının zarar görmeyeceği, bilakis şirketin bu işlemden
büyük menfaat (%10 faiz) elde edeceği savunulabilirse de şirkete karşı
borçlanan pay sahibinin gerçekten bu borcunu vadesinde gereği gibi
şirkete ödeyip ödemeyeceği belli değildir. Sonuçta şirket daha sonra
bu işlemden menfaat elde edecek olsa dahi, söz konusu borç ödenene
kadar şirket kasasında bir azalma meydana gelecektir.
Ayrıca dikkat edilecek olursa, borçlanma yasağını düzenleyen 358
inci maddede, pay sahiplerinin yalnızca
“şirkete borçlanmaları
”ndan
söz edildiği görülecektir. Bu hükmün mefhumu muhalifinden (karşıt
anlamından), pay sahiplerinin
“şirketten alacaklı”
olduğu durumlarda
bu yasağın gündeme gelmeyeceği sonucu çıkmaktadır. Buna göre pay
sahipleri, ortağı oldukları şirkete borçlanamayacakları halde, şirketten
alacaklı olabileceklerdir. Örneğin şirket pay sahibine bağışta buluna-
bilecektir. Şu halde, borçlanma yasağının getirilmesi konusunda 358
inci maddenin gerekçesinde sözü edilen risklerin (sakıncaların), pay