TBB Dergisi 103. Sayı

TBB Dergisi 2012 (103)

Gamze TURAN BAŞARA

253

çirmek isteyen kişinin, başvuru tarihinden önce evli olması, hatta bu

evliliğinden çocuk sahibi olması, izin için mahkemeye başvurmasına

engel değildir.

Eski Medenî Kanun’un 29/II’nci maddesi evli kişilerin cinsiyet

değiştirmelerine imkân vermekteydi. Bu maddede mahkemenin cin-

siyet değişikliğini kabul eden kararının kesinleşmesi üzerine evlilik

birliğinin kendiliğinden sona ereceği yönünde bir hükme yer verilmiş

olması sebebiyle yerinde bir düzenleme olmadığı ileri sürülmektey-

di.

Kanunkoyucu öğretide ileri sürülen eleştirileri dikkate alarak,

Yeni Medenî Kanun’un 40’ıncı maddesinde ancak evli olmayanların

cinsiyet değiştirebileceklerini hüküm altına almıştır. Maddede evli ol-

mama şartına yer verilmiş olmasının sebebi gerekçede şu şekilde açık-

lanmıştır:

“Toplumun temeli olan aile kurumunun cinsiyeti belirsiz kişiler

nedeniyle sarsılmasını önlemek amacıyla öncelikle kişinin evli olmaması ön-

görülmüştür. Bu koşul, kişinin, bir yandan evliliğini sürdürmesi öte yandan

da bu evlilik devam ederken cinsiyet değişikliğine gitmesi, bunu eşinin ya da

çocuklarının ortak yaşantıları içinde yapmasının psikolojik ve ahlâki terslikle-

rinin önüne geçmek üzere konulmuştur.”

Gerekçeden anlaşıldığı üzere, evli kişilerin cinsiyet değiştirmeleri-

nin yasaklanması yoluyla, evlilik birliğinin korunması, aile içi huzurun

sağlanması ve bu değişikliğin ortak yaşam devam ederken yapılması-

nın, çocuklar üzerinde meydana getireceği olumsuz etkilerinin önüne

geçilmesi amaçlanmıştır. Bu açıdan 40/I’inci maddede izin için baş-

vuran kişinin evli olmaması şartının öngörülmesi isabetli olmuştur.

İlgili hüküm, evliliğin ancak hâkim kararıyla sona erebileceği ilkesine aykırı oldu-

ğu gerekçesiyle eleştirilmiştir. Ayrıca evlilik birliğinin korunması ilkesini zedele-

yecek şekilde, hem evli kişilerin cinsiyet değiştirmesine imkân tanınmış, hem bu

değişikliğin nüfusa tesciline yönelik mahkeme kararının kesinleşmesiyle evlilik

birliğinin kendiliğinden sona ereceği düzenlenmiştir. Bu hükmün değerlendiril-

mesi ve eleştirisi için bkz. WILL/ÖZTAN, s. 253 vd.; ZEVKLİLER, s. 261 vd., 281-

282; ZEVKLİLER,/ACABEY/GÖKYAYLA, s. 868 vd.; DURAL/ÖĞÜZ, s. 114 vd.;

AKINTÜRK, s. 199-200; HATEMİ/SEROZAN, s. 98 vd.

Güven

, yaygın kabulden farklı olarak, 29/II’nci maddesinin yerinde bir düzenle-

me olduğunu kabul etmektedir. Yazar’a göre ilgili madde, tıbbın ortaya koyduğu

verilere uygun düşmektedir. Çünkü cinsel kimlik bozukluklarının hangi yaşta

ortaya çıkacağı belli olmadığından, evlilikten sonra gelişmesi de muhtemeldir.

Transseksüel genel olarak, fiziken normal olduğundan, çocuk sahibi olması da

imkânsız değildir. Bu nedenle evlenmiş, hatta çocuk sahibi olmuş olmasına rağ-

men, diğer şartlar varsa, transseksüelin cinsiyet değiştirmesinin önüne geçilme-

melidir (GÜVEN,

s. 64).

SAĞLAM, s. 461; AKİPEK/ AKINTÜRK, s. 493; AYAN, Serkan, Evlilik Birliğinin

Korunması, Ankara, 2004, s. 150.