54 / 465
TBB Dergisi 2012 (103)
Zeki YILDIRIM / Ekrem ÇETİNTÜRK
53
lamayacağına ilişkin düzenlemenin gerekçesinde
“4 nolu protokol gereği
sözleşmeden doğan bir yükümlülük nedeniyle hiç kimsenin özgürlüğünden
alıkonulamayacağı hükmü eklenmiştir. Sözleşmeden doğan yükümlülük için-
de borçlar da vardır.”
ifadelerine yer verilmiştir. Üstelik, Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi’nin 4 nolu Protokolü’nün 1. maddesi
“Borç için ha-
pis yasağı”
başlığını taşımaktadır
45
.
Buna göre, Mahkeme, Anayasa’daki düzenlemenin esas olarak bir
borç nedeniyle hürriyeti bağlayıcı ceza verilmesini engellemeyi amaç-
lamasına rağmen, istisnai olarak bazı durumlarda çek ilişkisinin teme-
linde bir sözleşmenin bulunmadığı gerekçesini esas alarak, tüm çek
borçluları için hürriyeti bağlayıcı ceza uygulanabilmesini Anayasa’ya
uygun bulunmuştur. Bu hükmün sonucu olarak Mahkeme, çekin bir
sözleşmeye dayanması durumunda da (ki kural olarak böyledir) kişi-
lere özgürlüğü bağlayıcı yaptırım uygulanmasına Anayasa’daki açık
hükme rağmen imkan sağlamıştır.
Mahkeme’nin ikinci temel gerekçesi, Anayasa’nın 38. maddesi
kapsamında hürriyeti bağlayıcı ceza yasağının, sözleşmeden doğan
borcun
“yerine getirilememesi”
ni gerektirdiği; oysa keşidecinin, çekin
karşılıksız olmasını bilmesine rağmen çek keşide ettiğine göre, bu bor-
cun yerine getirilemediğinden söz etmeninin olanaksız olduğudur.
Ancak, ülkemiz ticari hayatında çek esas olarak kredi aracı olarak kul-
lanılmıştır. Bu nedenle, çekin karşılıksız olmasını bilmesine rağmen
çek keşide edilmesi şeklindeki gerekçe pratikte çek kullanımına uy-
gun gelmemektedir
46
. Yukarıda belirttiğimiz üzere, her ne kadar Türk
45
TBMM Adalet Komisyonu Raporunda çekin mahiyeti gereği bir özel hukuk bor-
cu olduğu husus vurgulanmıştır. “
Anayasanın 38 inci maddesinin sekizinci fıkrası ve
diğer uluslararası sözleşme hükümleri, doğrudan veya dolaylı olarak hürriyeti bağlayıcı
ceza verilmemesi yükümlülüklerini bünyesinde barındırmaktadır. Özel borç ilişkilerin-
deki edimlerin yerine getirilmemesine bağlanan yaptırım seçeneklerindeki küresel hukuk
eğilimi, özgürlüklerden yoksun kılma kategorisinin terk edilmesi yönündedir. Her ne ka-
dar Anayasa Mahkemesi farklı bir yorum (Anayasa Mahkemesi 17/3/2011 T, 2010/6 E,
2011/54 K) benimsemişse de, çekin özel borçlar kategorisinde olduğu konusunda hukuken
bir duraksama yoktur. Zira dayanağını oluşturduğu temel ilişkiyle hukuki bağı koparılmış
(illiyetten mücerret) kambiyo senedi olan çek, mahiyeti itibariyle bir özel hukuk borcu-
nu tecessüm ettirir. Bu kapsamda Türkiye’nin gerek Anayasanın 90 ıncı maddesi gerekse
ilgili uluslararası sözleşmeler bağlamında karşılıksız çeklerle ilgili olarak hapis cezasını
sürdürebilme imkânı kalmamıştır
.” (TBMM, Yasama Dönemi: 24, Yasama Yılı: 2, Sıra
Sayısı: 137, s. 16 vd.)
46
Üstelik, 3167 sayılı Kanunun uygulanmasında da, hesapta karşılık bulunmadığı
halde çek keşide edilmesi halinde, bu çek ibraz edilmedikçe suç oluşmayacağı