57 / 473
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında İfade Özgürlüğü Kısıtlamaları
56
İfade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik bir toplum-
da zorunlu tedbirler niteliğinde olup olmadığının tespiti için, ulusal
mahkemelerin öncelikle orantısallık ilkesini uygulamaları gerekir. Bu-
rada cevap verilmesi gereken soru şudur:
“
Amaç, o amaca ulaşmak
için kullanılan araçlarla orantılı mı?” Bu denklemde, “amaç” 2. fıkrada
sayılan devletlerin korunması uğruna ifade özgürlüğüne müdahale
edebilmelerine olanak tanınan değerlerden veya çıkarlardan biri ya da
birkaçıdır. “Araç” ise müdahalenin kendisidir. Dolayısıyla, “amaç”,
“ulusal güvenlik”, “kamu düzeni”, “ahlak”, “başkalarının hakları”
gibi, devlet tarafından öne sürülen spesifik çıkardır. “Araç” ifade hak-
kını kullanmakta olan bireye karşı benimsenen veya uygulanan spesi-
fik tedbirdir. Örneğin, “araç” şunlardan biri olabilir: Hakaret ve şöh-
rete halel getirme dolayısıyla cezai mahkumiyet, tazminat ödemeye
mahkum edilme, yayın konusunda tedbir kararı, gazetecilik mesleğini
icradan men, gazete bürosunun aranması, bir fikrin ifade edilmesi için
kullanılan araca el konulması vb. gibi.
32
Orantısallık konusundaki karar, demokratik bir toplumu yöneten
ilkelere dayanır. Bir müdahalenin “demokratik bir toplumda gerek-
li” olduğunun kanıtlanması için, ifade özgürlüğünün kullanılması
üzerinde o spesifik kısıtlamayı gerektirecek “acil bir sosyal ihtiyacın”
varlığı konusunda Mahkeme ikna olmalıdır. “Observer ve Guardian/
İngiltere” davasında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 10. madde-
nin 2. fıkrasında taşıdığı anlam itibariyle “gerekli” sıfatını, “acil bir
sosyal ihtiyacın” varlığını içerdiğini belirtmiştir.
33
Buna göre, müda-
halenin meşruluğunun denetlemesinde iki koşulun yani “yasallık ve
meşru amaç”ın saptaması fazla güçlük arz etmemektedir. Asıl güçlük
“oranlılık (ölçülülük)” ve “takdir marjı” değerlendirmesinin ön plana
çıktığı “demokratik toplumda gerekli” koşulunun irdelenmesinde or-
taya çıkmaktadır. Özet olarak belirtmek gerekirse, Mahkeme bu koşul
açısından yaptığı değerlendirmelerde “sıkıştıran toplumsal ihtiyaç”,
bu ihtiyacı kanıtlayan “uygun ve inandırıcı yeterli gerekçe” müdahale
teşkil eden “tedbirin ölçülülüğü”, “bireysel ve genel yarar arasındaki
denge ve tercih” ölçütlerini dava konusu somut olaya uygulayarak bir
karara varmaktadır. Önemi nedeniyle bir kez daha belirtilmeli ki “de-
32
Macovei, a.g.e., s. 66-67.
33
Observer ve Guardian / Birleşik Krallık, 26.11.1991 T. 13585/88, bkz. Macovie, a.g.e.,
s. 67.