83 / 505
Borçlar Kanunu Hükümlerine Göre Genel İşlem Koşullarının Yargısal Denetimi
82
Borçlar Kanunu’nun esas aldığı irade teorisine göre, bir sözleş-
menin içeriğinin belirlenmesinde, tarafların gerçek ve ortak iradeleri
dikkate alınır (BK m. 19). Genel işlem koşulları bakımından yapılan
yürürlük denetimi aşamasında, irade teorisi doğrultusunda, tarafların
iradelerinin birleştiği kapsamdaki sözleşme hükümlerinin belirlenme-
si faaliyeti söz konusudur diyebiliriz.
b- Sonuca Etkili Müzakere
BK m. 20/1’de geçen tanıma uyan ve belirttiğimiz unsurları taşı-
ması sebebiyle genel işlem koşulu olduğu tespit edilen sözleşme hü-
kümlerinin, sözleşmenin kapsamında kalması için, bu hükümlerin,
taraflar arasında sonuca etkili şekilde müzakere edilmiş olmaları ge-
rekir.
Sonuca etkili müzakereden kasıt, öncelikle, genel işlem koşulları-
nı kullanan tarafın, karşı tarafa, genel işlem koşullarının kendisi için
doğurabileceği olumsuz sonuçlar hakkında açıkça bilgi vermesidir
11
.
Karşı tarafa, özellikle, bu koşulların, kendisine daha avantajlı sonuç-
lar yaratacak ilgili yedek hukuk kurallarından ne şekilde ayrıldığını
belirtmesi gerekir. Ayrıca, bu koşulları değiştirme imkânı samimi ve
etkili olarak karşı tarafa tanınmalıdır. Karşı tarafın, bu koşullar altında
ilgili hükümleri kabul
12
etmesi gerekmektedir
13
.
11
Erden Kuntalp, “Bankalar ve Genel İşlem Koşulları”, Türk Hukukunda Genel
İşlem Şartları Sempozyumu, 08.04.2011, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma
Enstitüsü, Ankara, 2012, s. 95; Aksi görüşte Atamer, Sempozyum, s. 28
12
Buradaki kabul, bilgilendirmeve anlama imkânı sağlanması şartlarınabağlı olduğu
için ‘nitelikli kabul’ olarak adlandırılmaktadır. Erden Kuntalp, Yeni Türk Borçlar
Kanunu Sempozyumu, Düzenleyenler: İstanbul Barosu – Kadir Has Üniversitesi,
23–24 Nisan 2011, (Kadir Has Üni. Sempozyumu) (Yayımlanmamıştır)
13
“a-Tasarı’nın 21’inci maddesinde Genel İşlem Şartlarının sözleşmelerde
düzenlenebilmesi için, “... karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında bilgi
verip, bunların içeriğini öğrenme olanağı sağlanmasına ve karşı tarafın
da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır.” şeklinde getirilen düzenlemeye
mukabil, bunun ispatının nasıl olacağı çözümlenmemiş bir konu olarak
ortada durmaktadır.
21’inci maddenin ikinci fıkrasının metinden çıkarılması gerekmektedir.
Zira Genel İşlem Koşullarının çok sayıda farklı işlemi aynı anda
düzenlemesi bunların yapısında mevcuttur.
b-Kanunlar yapılış ve uygulanış biçimleri itibariyle toplumun genelini kapsayacak
şekilde düzenlenen hükümlerden meydana gelir. Dolayısıyla kanunların birey
ve kurumlara eşit ve tarafsız olarak uygulanması gerekeceğinden Tasarının
gerekçesinde yalnızca bankaların örnek gösterilmesi kanunların herkese eşit ve