TBB Dergisi 107. Sayı

Borçlar Kanunu Hükümlerine Göre Genel İşlem Koşullarının Yargısal Denetimi

Kesin hükümsüzlük ise, hukuki işlemin kurucu unsurlarında bir

eksiklik olmamasına rağmen, işlemin geçerlilik şartlarında, kamu dü-

zenini ilgilendirecek nitelikte bir eksikliğin varlığı hâlinde söz konusu

olmaktadır

. Bahsi geçen geçerlilik şartları; hukuki işlem ehliyetinin

varlığı, işlemin konusunun emredici hukuk kurallarına ve genel ahlâka

aykırı olmaması ve konusunun imkânsız olmaması, o hukuki işlem için

öngörülen geçerlilik şartına uyulmuş olması ve işlemin muvazaalı ol-

maması şeklinde kabul edilmektedir

. Ayrıca, tasarruf işlemleri bakı-

mından, tasarruf yetkisinin varlığı ve sebebe bağlı tasarruf işlemlerin-

de, sebep teşkil eden borçlanma işleminin geçersiz olmaması gerekir

İki kavrama ilişkin bu açıklamalar dikkate alındığında; ilk bakışta,

“yazılmamış sayılma” yaptırımının, kesin hükümsüzlük anlamında

kullanıldığı sonucuna varılabilir

Ancak, yazılmamış sayılma esasen taraf iradesinin sözleşmeye

yansımaması sonucuna bağlanmış bir yaptırımdır. Burada, sözleşme-

nin kurulmasını sağlayan kabul beyanı şeklen var olsa da, hakkında

açıkça bilgi verilmeyen ya da sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine

aykırı genel işlem koşulları bakımından ortada gerçek bir irade beya-

nı olmadığı kabul edilmektedir. Bu sebeple, yazılmamış sayılmanın,

daha çok yokluk yaptırımına benzeyen ancak, kendine özgü bir yaptı-

rım türü olduğu söylenebilir.

f- Şaşırtıcı Şart

Maddenin ikinci fıkrası ise, Borçlar Kanunu’nda yer alan genel

işlem koşulları düzenlemesinin uygulamada önemli etkileri olacağını

açıkça ortaya koyan hükümlerden biridir. Bu hüküm, yürürlük deneti-

mi bakımından hâkime, çok geniş bir çerçevede sözleşmeye müdahale

yetkisi vermektedir. Bir başka ifadeyle, bu hüküm, sözleşmenin hangi

hükümlerden oluştuğu, hangilerinin sözleşme kapsamına dâhil olma-

dığını belirleme (yürürlük denetimi) bakımından, hâkimin kullanabi-

leceği somut bir dayanaktır.

Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 378; Oğuzman/Barlas, s. 189; Eren, s. 299

Oğuzman/Barlas, s. 190; Eren, s. 299

Oğuzman/Barlas, s. 190

Erden Kuntalp, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na İlişkin Değerlendirmeler, GSÜ

Yayınları, İstanbul, 2005, (Tasarı Değerlendirmesi), s. 27