TBB Dergisi 107. Sayı

Borçlar Kanunu Hükümlerine Göre Genel İşlem Koşullarının Yargısal Denetimi

sonucunda, genel işlem koşullarının yazılmamış sayılmasına (sözleş-

me kapsamına dâhil olmadığına) karar verebilmek için, ilgili genel iş-

lem koşulunun (ya da koşullarının) hem sözleşmenin niteliğine, hem

de işin özelliğine aykırı olması gerekecektir.

Ayrıca, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine aykırı sözleşme

hükmünün (genel işlem koşulunun) yazılmamış sayılabilmesi ba-

kımından, maddenin birinci fıkrasında hüküm altına alınan, genel

işlem koşullarını düzenleyen tarafın karşı tarafa açıkça bilgi vermiş

ve koşulları öğrenme imkânı yaratmış olması da etkisiz olacaktır.

Bir başka ifadeyle, birinci fıkrada genel işlem koşulunu düzenleyen

tarafa verilen, yazılmamış sayılma yaptırımından kurtuluş imkânı,

sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine aykırı hükümler bakımından

bulunmamaktadır.

Şaşırtıcı şartların da, karşı tarafa bilgi verme ve müzakere etme

şartlarıyla (maddenin birinci fıkrasındaki şartlarla) sözleşmeye dâhil

olabilmelerine imkân tanımak gerektiği savunulmuştur

. Hüküm bu

hâliyle şaşırtıcı şart sayılabilecek bir hükmün sözleşme metnine dâhil

edilmesini imkânsız hâle getirmektedir. Özellikle, ticari sözleşmeler

bakımından pek çok hukuki ihtilafa sebep olabilecek bir hükümdür.

Hükmün amacı dikkate alındığında, bu hükmün tüketici sözleş-

melerindeki uygulamasıyla tacirler arasında yapılan sözleşmelerde-

ki uygulamasının aynı olamayacağı sonucuna varılabilir. Özellikle,

hâkim, sözleşmenin niteliği ve işin özelliği ölçütleri bakımından söz-

leşmeyi değerlendirirken, her iki tarafı tacir olan sözleşmelerde ticaret

hukukunun ilkelerini de dikkate alacaktır. Bu sebeple, her ne kadar,

Borçlar Kanunu’ndaki genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerde tacir

ve tüketici ayırımı yoksa da, uygulamada bu ayırımın oluşacağı kuş-

kusuzdur.

2- Yazılmamış Sayılmanın Sözleşmeye Etkisi

BK m. 22 yazılmamış sayılmasına karar verilen genel işlem koşul-

ları dışında kalan ve sözleşmenin kapsamını belirleyen hükümlerin

geçerliliğini koruyacağını hükme bağlamıştır.

Reisoğlu, s. 71; Kuntalp, Tasarı Değerlendirmesi, s. 28, Atamer, Genel İşlem

Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar, s. 325