86 / 505
TBB Dergisi 2013 (107)
Umut YENİOCAK
85
tartışma yaratan yeni Borçlar Kanunu’ndaki genel işlem koşullarına
ilişkin düzenlemelerin hiçbir anlamı ve önemi kalmayacaktır.
e- Yazılmamış Sayılma Yaptırımı
BK m. 21’in asıl tartışma yaratan yeniliği ise, maddenin başlı-
ğında ve birinci fıkranın ikinci cümlesinde geçen “
yazılmamış sa-
yılma
” ibaresidir. “
Yazılmamış sayılma
” kavramının İsviçre Borçlar
Kanunu’ndan tercüme edildiği, Alman Medeni Kanunu’nun (BGB)
305c maddesinde de benzer bir ifadenin kullanıldığı, madde gerekçe-
sinde ifade edilmiştir
20
.
Borçlar hukukunda geniş anlamda hükümsüzlük başlığı altında
sayılan yaptırımların arasında yer almayan ‘yazılmamış sayılma’ yeni
bir hükümsüzlük hâli midir? Yoksa yokluk ya da kesin hükümsüz-
lük kavramlarından birini mi karşılamaktadır? Aşağıda, adı geçen hü-
kümsüzlük türlerine ilişkin kavramsal açıklamalar yaparak bir sonuca
varmaya çalışacağız.
Yokluk, bir hukuki işlemin kurucu unsurlarının eksik olması hâli
için kullanılır
21
. Her hukuki işlem bakımından geçerli olan kurucu un-
sur ise, hukuki işlemi yapmaya yönelik iradenin varlığıdır. Açık ya
da örtülü irade beyanının varlığı dışında, bazı hukuki işlemler bakı-
mından ek kurucu unsurlar da söz konusu olabilir
22
. Örneğin, evlilik
sözleşmesi için öngörülen merasim, sözleşmenin varlığı bakımından
kurucu unsur teşkil etmektedir. Kurucu unsurlardaki eksiklik o işle-
min hukuken varlık kazanmasına engel olmaktadır. Bu sebeple, huku-
ki işlem yok sayılmaktadır.
20
“BGB Pr.305c/II’de kullanılan “werden nicht Vertargsbestandteil” (“sözleşmenin
bir parçası olmazlar” veya “sözleşme içeriğine dahil sayılmazlar” ya da
“sözleşmenin kapsamına girmezler”) ifadesi yerine ve aynı anlama gelmek
üzere “yazılmamış sayılır” ifadesine yer verilmiştir.”, Atilla Altop, “Türk Borçlar
Kanunu Tasarısı’ndaki Genel işlem Koşulları Düzenlemesi”
Prof. Dr. Ergon A.
Çetingil ve Prof. Dr. Rayegan Kender’e 50. Çalışma Yılı Armağanı
, İstanbul, 2007, s. 257
21
Selahattin Sulhi Tekinay / Sermet Akman / Halûk Burcuoğlu / Atilla Altop,
Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 7. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul,1993, s. 376;
M. Kemal Oğuzman / M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. 1, 10.
Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, s. 184; Eren, Fikret, Borçlar Hukuku, Genel
Hükümler, 14. Bası, Yetkin Yayıncılık, İstanbul, 2012, s. 298
22
M. Kemal Oğuzman / Nami Barlas, Medenî Hukuk (Giriş, Kaynaklar, Temel
Kavramlar), 18. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, s. 188-189