147 / 417
Hukuk ve Devlet Özdeşliğinin Ötesinde Kamu Hukuku
146
görüşüne evrildiğinde bile, aslında Hobbesçu ilkeye, “yasanın yaratı-
cısı gerçek değil otoritedir” önermesine bağlı bir pozitivisttir (Bobbio,
2000: 469). Kelsen’in saf hukuk kuramı, bu bağlamda, Hobbes-Hegel-
Jellinek çizgisinin, evrimci kuramla telif edilmesi olarak görülebilir.
Kelsen’de devlet, o kadar doğaldır ki, o artık “hukuk”tur (2000: 455-
456). Dolayısı ile “hukuk devleti” bir ilke ya da norm değildir, devletin
devlet olarak var olma halidir:
Otokratik bir niteliğe sahip olan ve sınırsız bir keyfilikle, asga-
ri düzeyde bir hukuk güvenliği bile sunmayan, görece merkezileş-
miş bir zorlayıcı düzen de, hukuki bir düzendir. Düzenle kolekti-
vite ayırt edilirse, böyle bir zorlayıcı düzenle kurulan kolektivite
de, hukuki bir kolektivite, bir devlettir. (Kelsen, 2000: 456)
Kelsen için, hukuk devleti devletin “öz yükümlülüğü”dür, “dev-
letin bir hukuki düzen olduğu kabul edildikten sonra, her devlet bir
hukuk devletidir ve bu hukuk devleti deyimi fazlalıktır” (2000: 450).
Kelsen’in saf hukuk kuramı, devleti sosyal kolektivite olarak niteler-
ken de, Jellinek çizgisine döner ve devletin üç unsurdan oluştuğunu
ileri sürer; devletin halkı (
Staatsvolk
), devletin toprağı (
Staatsgebiet
) ve
“bağımsız bir devletin hükûmetince uygulanan kamusal güç (
Staatsge-
walt
)
”
(2000: 427).
Staatsvolk,
devlete tabi olan insanlardır.
Staatsgebiet,
açıkça sınırlanmış bir alandır.
Staatsgewalt,
hükûmetlere devlet ikti-
darını kullanma olanağı verecek gerçek bir devlet hukuki düzeninin
geçerliliğidir (2000: 429)
.
Bu anlamda
Staatsgewalt,
gerçekten de kla-
sik anlamda egemenlik sayılmaz. Kelsen evrimci bir sosyalist olarak,
güce değil temel norma öncelik verir ve saf hukuk kuramının “temel
normun, zorlayıcı düzenlerin geçerli pozitif hukuk olarak kabul edil-
meleri için gerekli mantıksal koşul olduğunu ortaya çıkararak, pozitif
hukukun geçerliliği için kategorik değil, koşulsal bir temel sağladığı”
(2006: 63) görüşünü benimser. Böylece varılan hukuk=devlet özdeşli-
ğindeki sorun, gücün/zorlayıcı düzenlerin
apriori
toplumsal gerçeklik
haline dönüşmesi, devletin nesnel varoluş koşulu olma mertebesine
yükselse de hukukun devletin dışında/ötesinde tasavvur edilememe-
sidir. Kelsen’in saf hukuk kuramı, devleti verili kabul etmekle kalmaz,
devleti hukukun ontolojik biçimi/hukukla özdeş ilan ederek, Alman
kamu hukuku geleneğindeki devleti aşkınlaştırma çizgisini sürdürür.
Duguit’nin çizgisi ise
devlet merkezli
değil,
kamu hizmeti merkezli
bir
hukuki yaklaşımı içerir ve
hukuki değil
sosyolojik düşünüş bakımından