TBB Dergisi 108. Sayı

Hukuk ve Devlet Özdeşliğinin Ötesinde Kamu Hukuku

150

Bu konumlandırma ne Hegel’deki gibi bir dolayımla “sivil toplu-

mun” devlete bağlanması sonucunu doğurur ne de bunu -yukarıda

aktardığımız korporasyonlar çözümlemesi ile- tekrar eden Durkheim-

cı görüşü yeniden üretir. Aksine Alman geleneği ile mücadele içinde

devleti de hukuka bağlayarak bu türden düşüncelerden köktenci bir

kopuşu temsil eder.

3. Egemenlik Kuramının ve Özel Hukuk/Kamu Hukuku

Ayrımının Dugutci Eleştirisi:

Bu kopuşun anlaşılabilmesi bakımından egemenlik kuramının ve

özel hukuk/kamu hukuku ayrımının Duguitci eleştirisinden söz et-

mek gerekir. Egemenlik kuramı, açığa çıktığı ilk evrede, devleti nitele-

yenin kullandığı güce sürekli, devredilemez ve bölünemez şekilde sa-

hip bir egemen olduğunu ileri sürer; liberal katkıyı içerip aştığı ikinci

evrede ise, sorun bu gücün keyfi değil, rızaya dayanan ve meşru olup

olmadığıdır. Bu sorunda, egemenlik kuramının ilk evresinde açığa çı-

kan ve kuramın başat yönü olarak kalmayı hep başaran egemenlik

sahibi devlet görüşü, gücün kendi meşruluğunu kendinden aldığın-

da, egemenliğin sınırlanamayacağında ısrar eder. Yine de, devle-

tin kökleri tartışmasında başvurduğu sözleşme -bireylerin egemene

terk etme yoluyla ya da egemenle sözleşme yapma yoluyla egemene

baştan gösterdikleri

kolektif

rıza- varsayımı bir açık kapı bırakmış ve

buradan, kuramın bir madalyonun iki yüzünden ikincisi gibi parçası

olan egemenin sınırları tartışması doğmuştur. Ancak, her iki halde de,

metafizik bir konumdan konuşmaya devam edilir (Duguit, 1954: 54

vd.; 2000: 379-402).

Duguit’nin, egemenlik kuramını başka deyişle, Machiavelli-Bo-

din-Hobbes-Rousseau

çizgisini kapitalist toplumsal formasyonların

siyasal ve hukuksal yapıları -ulus-devletler- içinde uygulanabilir kı-

larak klasikleştiren yaklaşımı çözümlemesi, öncelikle tezahür ettiği

modern biçimiyle “ulusal egemenlik kuramı”nın eleştirisidir. Çünkü

modern toplumda var olan, gözlenebilir olan budur. Duguit’nin

Kamu

Hukuku Dersleri

yanında “Egemenlik ve Özgürlük” başlığı altında top-

lanan kısa ders notlarında da vurgulandığı gibi, kamu hukuku ve özel

Bkz. Machiavelli (1997, 2009), Bodin (1992), Hobbes (2004, 2007), Rousseau (2006)

ve Skinner (1965, 2000).