157 / 417
Hukuk ve Devlet Özdeşliğinin Ötesinde Kamu Hukuku
156
devletin meşruluğu, yalnız ve yalnız topluluk halinde yaşayan insan-
lara düşen ödev üzerine kurulabilir. Böylece Duguit, hukuki realizmi
içinde metafizik devlet anlayışını ve egemenlik teorisini yıktığında,
yerine,
kamu hizmeti organizasyonu olarak devlet görüşünü
koyar: Bütün
iradeler bireyseldir, hepsinin değeri aynıdır; irade hiyerarşisi yoktur.
Özne bakımından her iradenin değeri aynıdır. İradelerin değeri an-
cak yöneldikleri maksada göre belirtilebilir, “idare edenlerin iradesi
bu sıfatla hiç bir kuvveti haiz değildir; fakat bir kamu hizmetinin teş-
kilatlanması ve işlemesi maksadına yöneldiği ölçüde değer ve kuvvet
kazanır” (1954: 76). Böylece kamu hizmeti kavramı egemenlik kavra-
mının yerine geçmiş bulunmaktadır:
Devlet artık emreden bir egemen
kudret değildir; ellerinde tuttukları kuvveti kamu hizmetlerini kurmak ve iş-
letmek için kullanmakla ödevli bir takım bireylerdir
.
Kamu hukukunun temel
kavramı kamu hizmeti kavramıdır
(1954: 76).
Nitekim Duguit, kamu hukukunun inceleme nesnesinin daraltıl-
masına, “münhasıran” da kamu hukuku ile özel hukuk arasında ya-
pılan ayrıma karşı çıkar. Yukarıda aktardığım gibi, kamu hukukunun
ampirik olarak devletle ilgili olduğunu kabul eder ama hukuk, kamu
hukuku ve özel hukuk diye ayrılmaz; olsa olsa objektif hukuk (yasa,
law
) ve subjektif hukuk (hak,
right
) diye ayrılabilir; kaldı ki, bu ikinci-
si de yanlıştır (1954: 16). Bu çok önemlidir, çünkü, kamu hukuku ve
özel hukuk olarak yapılan ayrım, “aslında Almanlardan gelmiş” ve
“bir çoğu gizli amaç güden” bu hukukçuların, “kamu hukukunu özel
hukukun zıddı olarak belirtmekte,
devletin kendi taahhütleriyle borçlu
tutulamayacağını savunmak için hukuki görünüşte bir dayanak bulmaktan
başka bir amaçları olmamıştır
” (abç, 1954: 16-17).
Kapitalizmde kamusal olanla özel olanın ayrılması, devletin ege-
menlik ideolojisi içinde kurulan fetiş karakterinin bir biçimidir. Bu
yüzden Duguit’nin bu itirazı, kamu hukukunu devlete karşı düşüne-
bilmek için esaslı bir başlangıç noktasıdır. Duguit’nin eleştirdiği, bu-
gün de Türkiye kamu hukuku kürsülerinde kabul gören yaklaşım ise,
kamu hukukunu devletle, özel hukuku ise kişilerle ilişkilendirerek,
“kamu hukuku, devletle, özel hukuk ise kişi ile ilgili hukuk kural ve
kurumlarını inceleyen ve açıklamaya çalışan hukuk dallarıdır” diye-
rek disiplinleri ayırır (Zabunoğlu, 1973: 28).
Bu, Jellinek’ten kaynaklanan yaklaşım, köklerini Roma’ya götüre-
rek, kamu hukuku ile özel hukukun içeriğinin üç nedenle ayrıştığını